Sentencia CIVIL Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 158/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 158/2017 -R1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 455/2016
Parte recurrente/Solicitante: Martin
Procurador/a: Magdalena Lucan Peralta
Abogado/a: Eduardo Sanchez De Prado
Parte recurrida: Virginia
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: Daniel Gil Alcazar
SENTENCIA Nº 279/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Dª Pilar Martin Coscolla
Barcelona, 28 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- . En fecha 13 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 455/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Magdalena Lucan Peralta, en nombre y representación de Martin contra Sentencia - 09/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de Virginia .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Virginia contra D. Martin , debo de clarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Se establece que la patria potestad del/de los menor/ es será compartida entre ambos progenitores, y se atribuye la guarda del/de los menor/es Juan Pablo y Graciela a DÑA. Virginia . Los menores no podrán salir del territorio nacional salvo que ambos padres presten su consentimiento o se autorice judicialmente. 2.- Como sistema de estancias y vacaciones a favor de D.

Martin el siguiente: a) Los sábados alternos y todos los domingos de 10 a 20 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno. b) Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos períodos iguales, correspondiendo en los años pares el período primero a la madre y el segundo al padre, y en los años impares el primero al padre y el segundo a la madre. - En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

- En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio. c) En las vacaciones de verano , según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro períodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es los períodos primero y tercero, y la madre los períodos segundo y cuarto, y al revés los años impares: 1º.- Desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 20 horas. 2º.- Desde las 20 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio. 3º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

4º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. 3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a DÑA. Virginia . 4.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Martin a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 150 al mes por cada uno de los hijos, a abonar a DÑA. Virginia , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%. En el caso que el Sr. Martin tuviera unos ingresos superiores a 1000 euros al mes, deberá abonar una pensión de 200 euros por menor 5.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. 6.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Y el contenido de la parte dispositiva del Auto que aclara la sentencia que dice asi : Subsano el defecto advertido en la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2016 , consistente en añadir, en los siguientes términos: - En el fundamento de derecho tercero un último párrafo con el siguiente contenido: 'No se prevé pernocta para el padre en los periodos vacacionales, con lo que los menores deberán ser recogidos del domicilio materno a las 10 horas y devueltos a las 19 horas, en el domicilio materno'.

- En el Fallo en el Punto 2 se debe añadir al final: 'No se prevé pernocta para el padre en los periodos vacacionales, con lo que los menores deberán ser recogidos del domicilio materno a las 10 horas y devueltos a las 19 horas, en el domicilio materno'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/02/2018.



CUARTO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstre. Sr. Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio seguido a instancia de Dª Virginia contra D. D. Martin se acordó, por lo que afecta a esta alzada, el establecimiento de una pensión de alimentos de 150€ para cada uno de las hijos ( 300€ en total) con la previsión de actualización allí contemplada y con la perspectiva de aportación suplementaria, hasta los 200€ mensuales por menor, en el supuesto de que el Sr. Martin tuviera unos ingresos superiores a 1.000€ al mes Frente a esta decisión interpone recurso el Sr. Martin invocando la imposibilidad de hacer frente a la pensión acordada de 150€ por cada uno de los hijos estando el Sr. Martin en formación y sin empleo.

Considera que se ha valorado erróneamente la prueba puesto que a la carencia de ingresos se une la estabilidad de las percepciones de la Sra. Virginia derivándose de ello una desproporción en al suma asignada.

El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Como consideración preliminar es preciso dejar constancia de que el artículo 752 de la LEC establece que los procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Se hace especial referencia a este precepto por cuanto pese a las afirmaciones del recurso y las contenidas en el acto de la vista, no se ha ofrecido a la Sala una perspectiva distinta por parte del apelante en relación a la carencia de ingresos.

Partiendo de esta consideración, se ha de tener en cuenta que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia.

Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

La sentencia argumenta su decisión en el fundamento de derecho quinto, y más allá de los preceptos legales y su interpretación jurisprudencial que esta Sala comparte íntegramente, recoge que : a) el Sr. Martin se encuentra a prueba en una empresa subcontratada de telefónica por lo que no percibe remuneración, b) que la Sra. Virginia ingresa 1000€ al mes con un cargo de 400€ de alquiler El sentido de la argumentación judicial recogida en la sentencia es la de establecer un mínimo vital para el soporte de los menores habiéndose acreditado documentalmente por la Sra. Virginia (folios 59 y ss) y junto a los gastos de vivienda que también son repercutibles al padre en origen en un 66%, los gastos escolares y extraescolares más los propios de niños de la edad de Juan Pablo y Graciela quienes cuentan en la actualidad con 12 y 7 años (vestido, alimentación, salud y ocio). Estos gastos determinan la necesidad inicial de repercutir los mismos con la debida proporcionalidad hacia el progenitor no custodio. Es preciso tener en cuenta también que el régimen de visitas establecido y pactado a favor del Sr. Martin es restringido, sin pernocta lo que provoca una mayor exigencia personal a la Sra. Virginia quien además ha de soportar así gastos adicionales como los derivados de las cenas y los desayunos. El comedor escolar llega a ascender a los 256€ como se declaró en el acto de la vista Con todo ello es preciso reflejar que el artículo 233-4 del CCC establece el deber de la autoridad judicial de fijar alimentos. Los mismos deberán ser fijados en función de las necesidades de los menores y en función de las posibilidades económicas de los progenitores. Las circunstancias antedichas obligan, como se recoge en la sentencia de Instancia, a fijar una cantidad en concepto de alimentos como mínimo vital en soporte de los menores. Pese a que no consta que le Sr. Martin trabaje dado de alta en régimen general de la Seguridad Social, lo cierto es que el alimentante manifestó en el acto de la vista que venía ingresando a la Sra. Virginia 'un mínimo de 250 o 300€' junto al pago directo de otras partidas. Estos abonos, más el pago del alquiler de la vivienda (200€) y el abono del préstamo de la Caixa (2.000€) , evidencian una capacidad económica mínima que se une a la edad joven del Sr. Martin , a la posibilidad de que le dieran trabajo en la subcontrata telefónica , tal y como manifestó y, finalmente, a la denegación del subsidio de desempleo derivada de 'haber cesado voluntariamente en la relación laboral'.

El conjunto de estas circunstancias personales y económicas del Sr. Martin , en relación a los ingresos y cargas de la Sra. Virginia y el alcance de las necesidades de los menores, implica el mantenimiento de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de Instancia sin que por ello pueda estimarse el recurso interpuesto .



TERCERO .- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación con el art. 394 de la LEC , al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas al recurrente VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Martin contra la Sentencia dictada en fecha 9 de Noviembre de 2016 por el Juzgado de primera Instancia nº 18 de Barcelona , debemos confirmar la misma con imposición de costas al recurrente Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :