Sentencia CIVIL Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 479/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2507242120118123628
Recurso de apelación 479/2017 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de Cervera
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1072/2011
Parte recurrente/Solicitante: JUAN VT. SERRA AGECOM, SL
Procurador/a: Ramon Mª Razquin Carulla, Carmen Clavera Corral
Abogado/a: ROBERTO CANELLES PEREZ
Parte recurrida: BALNEARI DE ROCALLAURA, SL
Procurador/a: Damian Cucurull Hansen
Abogado/a: Fina Méndez Higuero
SENTENCIA Nº 279/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistrados/as:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 21 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1072/2011 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carmen Clavera Corral, en nombre y representación de JUAN VT. SERRA AGECOM, SL contra la Sentencia de fecha 16/03/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Damian Cucurull Hansen, en nombre y representación de BALNEARI DE ROCALLAURA, SL.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DECIDEIXO: Desestimar la demanda formulada pel Procurador Sr. Razquin, en nom i representació de la mercantil Juan VT. Serra-Agecom, S.L. contra la mercantil Antic Balneari de Rocallaura, S.L., i en conseqüència haig d'absodre i absolc la part demandada de totes les peticions adduïdes en contra seva, amb expressa imposició de les costes processals causades en aquesta instància a la part demandant.[...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/06/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad correspondiente a las retenciones de las facturas por los trabajos ejecutados para la demandada, al haber quedado acreditada la deficiente ejecución de la obra por parte de la empresa constructora demandante, imponiéndole el pago de las costas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la actora, alegando error en la valoración de la prueba practicada, al considerar que de la misma se desprende que las obras de construcción y rehabilitación del Balneario de Rocallaura no fueron ejecutadas sólo por la actora sino que también intervino el Sr. Onesimo , siendo que se le achacan todas las deficiencias existentes en la ejecución sin diferenciar si estas obras fueron ejecutados por la misma o por el testigo. Añade que tampoco se diferencia si esas deficiencias se deben a una mala ejecución o al requerimiento de un insuficiente material o material de mala calidad por parte de la demandada, que es quien se encargaba de solicitar los materiales destinados a la obra. Pone de manifiesto también que la demandada va en contra de la doctrina de los actos propios, insistiendo en que no se le puede achacar la mala ejecución cuando las obras fueron ejecutadas además por otras personas ajenas a la misma y a insuficiencia y calidad de los materiales usados y traídos por la propia demandada. Por último indica que el certificado de final de obra lo debió expedir el propio Sr. Roberto como aparejador de la obra y que si no lo ha aportado o realizado es para evitarse el pago de las retenciones. Con carácter subsidiario interesa que no se le impongan las costas causadas en la instancia al considerar existen serias dudas a la hora de resolver el asunto ya que las declaraciones vertidas por la parte demandada y el testigo, así como del perito, se desprende que las deficiencias de las obras pueden deberse a una mala ejecución de las mismas por parte del Sr. Onesimo , así como a un insuficiente uso de material y/o uso de material defectuoso solicitado por la parte demandada.

La demandada se ha opuesto al recurso, al considerar debe estarse a lo dispuesto en la sentencia recurrida al no existir error alguno en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora.



SEGUNDO.- Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la causa de los defectos existentes en la ejecución de la obra y la responsabilidad de la actora en los mismos.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

La juez a quo realiza una valoración conjunta de toda la prueba practicada, documental aportada por ambas partes, pericial aportada por la demandada debidamente ratificada en el acto de juicio y testifical e interrogatorio de la demandada practicadas también en dicho acto y tras ello concluye que ha quedado acreditado que las obras, instalaciones o servicios realizados en el balneario de la demandada presentan desperfectos o irregularidades que tienen origen o causa en una deficiencia o vicio de ejecución imputable a la empresa constructora demandante, extremo que determina que no proceda estimar la reclamación de la retenciones de las facturas correspondientes; sin que dicha conclusión pueda reputarse ni ilógica ni arbitraria a la luz de la prueba practicada.

Alega la apelante que de la prueba practicada se desprende que la ejecución de la obra no sólo intervino ella sino que también lo hizo el Sr. Onesimo y, sin embargo, se le achacan todas las deficiencias en la ejecución de la obra sin diferenciar si esas obras fueron ejecutadas por la misma o por dicho Sr.

No obstante, no hay más que analizar detenidamente las facturas aportadas por la actora junto al escrito de demanda, donde se reflejan los trabajos que ejecutó para la demandada, para constatar que ejecutaron los trabajos relativos a pavimento, alicatado, forjado, solado gres caravista, terraza, cantoneras y es en esos trabajos donde existen las deficiencias puestas de manifiesto por el perito designado por la actora, Sr. Teofilo , en el informe pericial acompañado a los autos, debidamente ratificado en el acto de juicio. Dichos defectos se concretan básicamente en baldosas mal colocadas, patologías del alicatado, encharcamiento de la zona de la piscina al no haberse resuelto correctamente la pendiente del pavimento, hundimientos del pavimento del patio por la escasa compactación del terreno. Evidentemente que dicho perito no pudo determinar qué obras había realizado la actora por cuanto no es esta su función que iba dirigida a determinar los defectos existentes en la obra y la causa de los mismos.

Alega igualmente que se le achacan todas las deficiencias sin distinguir si esas deficiencias se deben a una mala ejecución o al requerimiento de un insuficiente material o material de mala calidad por parte de la demandada; pero lo cierto es que ha quedado perfectamente acreditado que todos los defectos aparecidos en la obra tienen por causa una deficiente de ejecución.

Así se desprende del informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Teofilo , que realiza un examen exhaustivo de todas y cada una de las deficiencias defectos o patologías aparecidas en la obra, concluyendo que todas y cada una de ellas son deficiencias de ejecución por falta de esmero o pericia y una incorrecta praxis a la hora de realizar la tarea los operarios. Dicho extremo fue ratificado en la declaración prestada en el acto de juicio, manifestando que las deficiencias están en elementos de acabado como sería el pavimento del suelo, el embaldosado de las paredes, la impermeabilización de las paredes exteriores y el pavimento exterior, que no se ejecutaron correctamente, negando que fuese un problema de mala calidad de los materiales empleados. Así concretó que las baldosas se rompen porque están mal colocadas y en el tema del alicatado indicó que el problema está en los gruesos y no en el material, al haberse aplicado de forma excesiva o insuficientemente, precisando que por la zona en que se presentan los defectos en el pavimento, estamos ante una mala ejecución.

Lo expuesto fue corroborado también por el Sr. Onesimo , que ha reparado algunas de dichas deficiencias, afirmando que se trata de deficiencias de ejecución y que el material empleado era de suficiente calidad.

Además dicha alegación no tiene mucho sentido por cuanto no hay más que analizar detenidamente las facturas aportadas por la actora para constatar que además de los trabajos realizados está facturando también el material empleado para su ejecución, figurando en concreto material autonivelante, material según listado adjunto, termo arcilla 14, material rodapié, bloque hormigón relleno hormigón, bloque hormigón visto y termo arcilla doble 29.

Y frente a ello ninguna prueba ha practicado la actora para desvirtuar lo hasta ahora expuesto, no habiendo aportado a la causa pericial alguna para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el perito propuesto por la demandada.

Lo anterior nada tiene que ver con la disquisición que realiza la apelante sobre la doctrina de los actos propios. Resulta evidente que lo expuesto no constituye ningún acto propio de la demandada a los efectos de aplicar la doctrina de los actos propios como pretende la apelante. Esto es, no puede considerarse que la demandada actúa en clara contradicción con sus actos precedentes, infringiendo la doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios, que ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y que aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

No concurren en el presente caso las exigencias jurisprudenciales para poder aplicar esta doctrina, que se resumen en: 1.- Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante, eficaz y vinculante.2.- Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión. 3.- Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior., y 4.- Que entre la conducta anterior y pretensión posterior, exista una perfecta identidad de sujetos; lo que determina la desestimación del recurso también en este extremo.

Como se ha expuesto anteriormente, de la prueba practicada no se desprende lo que pretende la apelante en su recurso en cuanto a la causa de los defectos y la autoría de los mismos y no es admisible dentro de la doctrina de los actos propios que se alega por la apelante.

Por último refiere que el certificado de final de obra lo debió expedir el Sr. Roberto como aparejador de la obra y que si no lo hizo, pese a haberse realizado una ejecución de obra diligente por su parte, es para evitarse el pago de las reclamadas retenciones, pero lo cierto es que han quedado perfectamente acreditadas las deficiencias que presenta la obra, obviando además hacer referencia alguna al acta de recepción de la obra regulada en el Art. 6 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que debió emitir la apelante y no realizó y que constituye un elemento fundamental para probar que la obra estaba acabada y entregada a la propiedad, acreditando su derecho de cobro de las retenciones efectuadas en las facturas.

Por consiguiente, debe estarse a la valoración de la prueba realizada por la juez a quo, y a las conclusiones a las que llega en cuanto a que las obras, instalaciones o servicios realizados en el balneario de la demandada presentan desperfectos o irregularidades que tienen origen o causa en una deficiencia o vicio de ejecución imputable a la empresa constructora demandante, desestimando el recurso de apelación en este extremo.



TERCERO.- La apelante muestra también disconformidad con la imposición de las costas , al considerar que concurren en este caso dudas de hecho a la hora de resolver el asunto ya que las declaraciones vertidas por la parte demandada y el testigo, así como del perito, se desprende que las deficiencias de las obras pueden deberse a una mala ejecución de las mismas por parte del Sr. Onesimo , así como a un insuficiente uso de material y/o uso de material defectuoso solicitado por la parte demandada, lo que determinaría la no aplicación del principio del vencimiento objetivo.

Debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el Art. 394-1 LEC .

No cabe considerar como tal duda toda aquella que se suscita por la discrepancia existente entre los litigantes en sus escritos de demanda y contestación o a través del recurso interpuesto, pues eso acontece en la totalidad de procesos y recursos, salvo los absolutamente infundados, si no que la duda debe surgir bien por la existencia de distintos criterios jurisprudenciales respecto a la aplicabilidad de un precepto en relación con la cuestión debatida en el proceso o bien por la existencia real de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido siempre que tenga repercusión directa en la resolución de la litis.

Nada de esto se ha acreditado en esta alzada, razón por la cual procede también desestimar en este punto el recurso interpuesto, que además llega a unas conclusiones que en ningún caso se desprenden de la prueba practicada, como se ha analizado en el fundamento anterior.

Sobre dicho extremo se ha pronunciado ya este Tribunal en numerosas ocasiones y al efecto es muy ilustrativa la S. 4/5/2005, que por lo que aquí interesa, dispone: 'CINQUE.- Per últim i pel que fa a la impugnació de la sentència feta per la part apel lada i relativa a les costes de la primera instància, es clar que procedeix efectivament la seva imposició a la part actora, sense que pugui apreciar-se l#existència de dubtes de fet o de dret. Efectivament aquesta Sala s#ha pronunciat ja en nombrosíssimes ocasions envers al que ha d#entendres per dubtes de dret o de fet a efectes de la imposició de les costes. Així recordarem aquí que l#esmentat precepte estableix, en matèria de costes, el criteri del venciment, que es basa en el fet objectiu de la pèrdua del procés i en que el correcte ús del mateix no pot produir la conseqüència de causar un dany o un perjudici per a qui l#ha usat legítimament, tota vegada que la necessitat d#emprar el procés per a obtenir la tutela d#un dret o interès no pot comportar una disminució d#aquest dret com succeiria si qui ha obtingut un pronunciament totalment favorable hagués de suportar les despeses que necessàriament origina el procés.

Així, l#art. 394 imposa la condemna en costes del litigant vençut de forma imperativa per al Tribunal i només, excepcionalment, pot ser inaplicat aquest principi general quan concorrin dubtes de fet o de dret. Aixi diu l#indicat precepte que '1. En els processos declaratius, les costes de la primera instància s#han d#imposar a la part que hagi vist rebutjades totes les seves pretensions, llevat que el tribunal apreciï, i així ho raoni, que el cas presentava seriosos dubtes de fet o de dret. Per apreciar, a l#efecte de condemna a costes, que el cas és jurídicament dubtós s#ha de tenir en compte la jurisprudència dictada en casos similars.' Aquestes excepcions, en la mesura que són això, excepcions i, a més, d#una norma imperativa que ha de ser aplicada pels Tribunals sense que hagin de realitzar majors fonamentacions, és d#interpretació i aplicació restrictiva.

Des d#aquesta òptica, els dubtes de fet (o de dret o jurídics que pugui plantejar un cas, tenint en compte la jurisprudència recaiguda en casos semblants), ha de suposar que la solució tècnica-jurídica del litigi, que pot ser motivada tan per la difícil apreciació d#uns fets com per una qüestió de dret material o de dret processal, sigui complexa, fosca, de forma que les parts no hagin tingut altre remei que acudir als Tribunals, és a dir, que s#hi hagin vist abocats per la dificultat que presentava i que impossibilitava una solució extraprocessal. Així, i com dèiem, aquesta Sala ha tingut ocasió de pronunciar-se en nombrosíssimes ocasions envers a molts i diferents supòsits en què s#ha al legat dubtes de dret o de fet. A títol indicatiu esmentarem, i pel que fa a dubtes de fet, que els vàrem apreciar a la sentencia de 30 de juny de 2.004 atesa la dificultat de la prova irrefutable de pactes verbals entre membres d#una mateixa família; o en la de 4 de juny de 2.004 on vàrem entendre concorria una gran complexitat per apreciar els fets correctament; però també ho hem denegat en moltes altres com la de 16 de juny de 2.003 en que s#al legava la dificultat d#esbrinar si els danys eren de canonada comunitària o privativa del codemandat, resultant en aquell cas que la pròpia pericial acompanyada per la part ja desfeia aquests dubtes; o en la de 22 de setembre de 2.003 en que malgrat certa opacitat o dificultat per esbrinar qui era el deutor en un arrendament d#obra, no justificava un seriós dubte de fet. Per la seva part i pel que fa a dubtes de dret (son els que justifiquen la no imposició de costes segons el jutge a quo), cal esmentar les Sentencies d#aquesta Sala de 22 de setembre de 2.004 on vàrem justificar la no imposició de les costes en un canvi de criteri del TSJC en l#interval de procediment i envers la interpretació de la inaplicació del article 541 del CC al dret català, o la de 3 de febrer de 2.004 en que ho vàrem justificar per un canvi de criteri de la propia Sala. Ara be, res d#això succeeix en el cas present, es mes ni el jutge posa de manifest ni la part apel lada assenyala l#existència de jurisprudencia contradictòria, i per contra es fa referència a l#existència de versions contradictòries. Ara be tals versions contradictòries, que es diuen no mancades de raó 'ab initio', no son justificació de cap tipus per no aplicar el criteri del venciment, que repetim només es pot evitar raonant l#existència de dubtes de dret (perfectament definits legalment) o de fet que no concorren en el suposit d#autos'.

En el mismo sentido, Sentencias 1/3/2010 , 27/9/2013 y 18/12/2013 .



CUARTO.- La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JUAN VT SERRA-AGECOM, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cervera en los autos de Procedimiento Ordinario 1072/2011 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :