Sentencia CIVIL Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 750/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
Avda Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0208484
Recurso de Apelación 750/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1229/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Carlos Alberto , D. Carlos Francisco y D. Luis María
PROCURADOR D. JOSÉ JAVIER CHECA DELGADO
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
Dña. ÁNGELES GARCÍA MEDINA
En Madrid, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1229/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid a instancia de BANKIA SA como parte
apelante, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS contra D. Luis María , D. Carlos
Alberto y D. Carlos Francisco como partes apeladas, representados por el Procurador D. JOSÉ JAVIER
CHECA DELGADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 08/06/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. ÁNGELES GARCÍA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 98 de Madrid se dictó sentencia de fecha 08/06/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por don Carlos Francisco , don Carlos Alberto y don Luis María , representados por el Procurador Sr Checa, contra BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr Martín Ibeas, declarando en consecuencia la nulidad de la orden de suscripción por importe de 12.000 euros, condenando a la parte demandada a la devolución a la parte actora de la cantidad invertida menos los cupones percibidos, más los intereses previstos en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto e esta resolución, pasando la titularidad de las participaciones preferente suscritas en dicha orden, convertidas en la actualidad en acciones de Bankia a la parte demandada. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Dictada sentencia estimatoria de la acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de Bankia S.A., con los demás efectos derivados de dicha declaración, e interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, aduciéndose como primer motivo de impugnación que el juzgador a quo ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la caducidad de la acción ejercitada, y alegándose por la parte apelada que en tanto dicha excepción no fue planteada en el escrito de contestación a la demanda, no existe tal incongruencia; dicho motivo debe ser desestimado a limine, y ello al no haber acudido previamente la recurrente mediante el cauce del art 215.2 LEC al complemento de sentencia, ya que como viene reiterando el Tribunal Supremo solo en el supuesto de que no sea subsanado el defecto, puede plantearse como motivo de impugnación (vid SSTS de 3 de mayo de 2018 , 15 de septiembre de 2017 y 1 de julio de 2016 ).

Sentado ello y aunque solo sea a efectos meramente expositivos, sin perjuicio de poner de relieve que la caducidad se trata de una cuestión procesal que es apreciable de oficio, de forma que aun cuando no se hubiera planteado en la instancia, puede realizarse en la apelación, como señala la STS de 1 de junio de 2017 , y es lo cierto en el caso que nos ocupa que ya en el escrito de contestación a la demanda fue alegada, tal y como además se expone por el propio juzgador en el acto de la audiencia previa, aunque luego omite todo pronunciamiento, conviene tratar dicha cuestión.

En este sentido, argumentándose por la defensa de la parte apelante que al tratarse de un producto que retribuía al cliente con un cupón trimestral, desde el momento en que dejó de percibir el citado cupón debe entenderse que tuvo seguro conocimiento del error de consentimiento y, por tanto, siendo el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad el 1 de junio de 2012, que fue anunciada la supresión del abono de cupón y, subsidiariamente, el 7 de julio de 2012 que estaba previsto el abono del siguiente cupón, a fecha de 30 de noviembre de 2016 que se interpuso la demanda había transcurrido en exceso el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art 1301 C.C , no cabe otra decisión que concluir con el rechazo de dicho alegato.

Como se dice en la STS de 25 de octubre de 2017 , es doctrina reiterada desde la STS de 12 de enero de 2015 que, '... en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Y de acuerdo a dicha doctrina, dado que el mero anuncio de la supresión del abono del cupón o el no abono del cupón, no permite deducir sin más que el adquirente de las participaciones preferentes estuvo en disposición de conocer el verdadero riesgo del producto, como se pretende, ha de concluirse como ya se hiciera por esta misma Sección en sus SS de 15 y 23 de febrero de 2018 , que el inicio del plazo del ejercicio de la acción debe de empezar a computarse cuando por la Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROP), se acordaron acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia; por lo que es incuestionable que presentada la demanda el 30 de noviembre de 2016 no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años.



SEGUNDO .- Alegándose como segundo motivo de impugnación, en síntesis, que la sentencia de instancia yerra al estimar que las suscripciones efectuadas por don Bernardo estarían viciadas por error en la contratación, cuando: a) en todo caso el error lo habría padecido su hermano don Bernardo , fallecido en el año 2015, sin que pueda ser invocado por un tercero ajeno al contrato que alega la concurrencia de un vicio en el consentimiento, b) don Bernardo conocía la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes, puesto que había adquirido productos de naturaleza similares con anterioridad a la suscripción de las participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid, en concreto en el año 2003 adquirió participaciones preferentes emitidas por Endesa, c) recibió información escrita y verbal suficiente que le permitió conocer la naturaleza, riesgos y características de las participaciones preferentes, al serle entregado el tríptico resumen de la emisión de dichas participaciones y después un resumen de los riesgos inherentes a la inversión, como indica la STS de 20 de abril de 2017 , y d) el error que se aduce no es esencial, ni excusable; igual tratamiento desestimatorio debe tener este motivo.

Decisión la adoptada por las razones siguientes: 1.- Es un hecho indiscutido que los demandantes son herederos de don Bernardo , por lo que pueden ejercitar las acciones que corresponderían al causante.

2.- La previa adquisición de participaciones preferentes emitidas por Endesa no supone que el ahora fallecido Sr Bernardo conociera los riesgos de adquirir dicho producto, sino lo contrario, ya que por ignorar a lo que se estaba exponiendo realizó un nuevo contrato, como se dice en la STS de 12 de enero de 2017 .

3.- Si bien no ha sido negado por la parte actora que hubiesen sido entregados a don Bernardo los documentos consistentes en el tríptico resumen de la emisión de participaciones preferentes y un resumen de los riesgos inherentes a la inversión, como se afirma en la SAP de Madrid (Sección 14) de 2 de marzo d 2018 ' Los dos restantes documentos entregados de forma generalizada por Bankia, S.A. en esta clase de operaciones, tampoco permiten apreciar el cumplimiento del deber legal de información. El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-contenía un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente. Y el documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, se configuraba como un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias'. Información verbal que no ha sido acreditada por la ahora recurrente que se produjera, pues como se dice por el juzgador a quo ' no ha pedido la testifical del empleado que vendiera las participaciones preferentes ', y no puede desde luego entenderse suplida por la simple entrega de los expresados documentos.

4.- La STS de 20 de abril de 2017 que se cita, se sitúa en el marco de los hechos probados sobre los que se apoya el enjuiciamiento de la Audiencia.

5.- Consecuentemente, el alegato relativo a que el error que se esgrime no es esencial, ni excusable, ya que don Bernardo conocía el producto, dado que había adquirido con anterioridad títulos emitidos con otras empresas, en concreto, con Endesa, y no hay duda de que con la entrega del tríptico resumen de la emisión de dichas participaciones y del resumen de los riesgos inherentes a la inversión pudo conocer perfectamente los riegos inherentes al producto; debe ser rechazado.

Respecto al suministro de una información insuficiente en estos supuestos de un cliente no experto en el mercado de productos financieros, es doctrina jurisprudencial reiterada que presupone la existencia del error que debe ser calificado de esencial y excusable. Así, entre otras, STS núm. 580/2017 de 25 de octubre de 2017 '... en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' , Sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , en las que se declara que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Presunción de error esencial y excusable que no puede estimarse desde luego desvirtuada por el hecho de que fuese entregada la expresada documental, cuando no ha quedado acreditado que la información facilitada fuese suficiente, como con anterioridad ha sido expuesto.



TERCERO .- La desestimación del recurso interpuesto por Bankia S.A. comporta la imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante, a tenor de lo dispuesto en el art. 394 en relación con el 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha ocho de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 98 de Madrid , confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0750-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe