Sentencia CIVIL Nº 279/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 176/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.013.00.2-2013/0001124
Recurso de Apelación 176/2018
O. Judicial Origen: Juzgado mixto nº 04 de Aranjuez
Autos de Procedimiento Ordinario 219/2013
APELANTE: D. Cesareo y Dña. Carolina
PROCURADORA Dña. MONTSERRAT RUIZ JIMENEZ
APELADO: PROMOCIONES INMOBILIARIAS PACHECO HERVAS SL
TERCEROS INTERVINIENTES :
SAREB
PROCURADOR: D.FRANCISCO ABAJO ABRIL
Crescencia , Edemiro y Eladio .
SENTENCIA Nº 279/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
219/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Aranjuez a instancia de D. Cesareo
y Dña. Carolina , apelantes - demandantes, representado por la Procuradora Dña. MONTSERRAT RUIZ
JIMENEZ, contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS PACHECO HERVAS SL, y como terceros intervinientes
SAREB, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, Crescencia , Edemiro y Eladio ,
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 22/09/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Aranjuez, se dictó sentencia con fecha 22/09/2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Carolina y D. Cesareo representados por la procuradora Dª Montserrat Ruiz Jiménez contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS PACHECHO HERVÁS S.L., en situación de rebeldía procesal, habiendo comparecido en calidad de terceros intervinientes la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A. (en adelante SAREB), representada por el procurador D. Francisco José Abajo Abril, bajo la dirección letrada de Dª Elena Valero Galaz y Dª Crescencia , D. Edemiro y D.

Eladio , representados por el procurador D. José Ignacio López Sánchez DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1º.- La extinción del contrato de permuta derivada del cumplimiento de la condición resolutoria prevista en la escritura de 9 de mayo de 2016, ante el incumplimiento de la parte demandada, acordándose la reversión de las propiedad de las fincas cedidas en contrato de permuta con la declaración de la propiedad de las viviendas y plazas de garaje previstas en la escritura de cesión de suelo a cambio de vivienda de fecha 9 de mayo 2006, aportada a los autos, sin que asista a la demandada indemnización alguna por la construcción llevada a cabo.

2º.- Se declara igualmente la existencia de error en la escritura de División Horizontal en cuanto a la correcta asignación de las letras de las viviendas señaladas en la escritura de permuta de los demandantes, resultando éstas el piso NUM000 , letra DIRECCION000 , de mínimo una superficie útil de 61,55 m2, con anejo inseparable de cuarto trastero en planta sótano del edificio de superficie útil aproximada de diez metros cuadrados. Dos plazas de garaje con una superficie útil aproximada de 25 m2, y patio de un mínimo de 22 m2. Y el piso NUM001 letra DIRECCION001 , de un mínimo de superficie útil de 60,49 m2 y patio de un mínimo de 22 m2, más cuatro plazas de garaje de una superficie útil aproximada de 25 m2. Acordándose la subsanación del error cometido por la sociedad cesionaria demandada en la citada escritura, de conformidad con lo manifestado en el hecho primero de la demanda.

3º.- Desestimándose el resto de las pretensiones solicitadas en el escrito de demanda.

4º.- Con imposición de costas a la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Carolina Y Cesareo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, presentado oposición los terceros intervinientes, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 11 de julio de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada estimó la petición subsidiaria, apartado 'e)' del suplico, acordando la reversión de las fincas cedidas en el contrato de permuta de suelo por obra, con la declaración de la propiedad de las viviendas y plazas de garaje que se recogían en la escritura de 9 de mayo de 2006, sin que asistiese derecho alguno a la demandada a recibir indemnización; y la acumulada 'f)' relativa a ciertos errores de identificación.

Posteriormente, mediante Auto de subsanación o complemento, declaraba que: 1º.- No procedía aclarar la Sentencia en cuanto al punto 'e)' porque se limitaba a reproducir el contenido del citado punto del suplico, pero añadía que la reversión no se extendía a la totalidad de la finca que iba destinada a la construcción de plazas de garaje en la escritura.

2º.- Debía entenderse que se estimaba la petición de cancelación de las cargas que pudieran existir, con anulación de los asientos posteriores a la condición resolutoria pactada, referido concretamente a los inmuebles objeto de reversión.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de apelación por parte de los demandantes, DÑA.

Carolina y D. Cesareo , oponiéndose a ella la entidad financiera SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A. (en adelante SAREB), efectuando alegaciones, igualmente, Dña. Crescencia y dos más. Todos ellos comparecidos en calidad de terceros intervinientes.



SEGUNDO. - El contrato de permuta por cesión de suelo por obra, escritura de fecha 9 de mayo de 2.006 describe que las fincas cedidas son las registrales NUM002 y la NUM005 del registro de la propiedad de Aranjuez. Conforme se había pactado la promotora procedería a reagrupar ambas fincas y a construir sobre la resultante un edificio destinado a viviendas, garajes y trasteros.

Sin embargo, dicha agrupación no fue llevada a efecto, porque lo que hizo la promotora fue agrupar la finca NUM002 a la NUM003 perteneciente a tercero ajeno, la Sra. Crescencia y sus dos hijos, terceros intervinientes en el procedimiento, resultando la finca registral NUM004 , sobre la que se llevó a cabo la construcción del edificio proyectado.

Sobre la NUM005 no consta edificación alguna, por lo que, sobre el particular, no cabe duda que la aplicación de la condición resolutoria, por incumplimiento de la promotora demandada, en rebeldía, implica la reversión de la finca señalada a los demandantes, con la consiguiente cancelación de las cargas y asientos registrales posteriores a la condición resolutoria que puedan pesar sobre dicha finca.



TERCERO.- La Sentencia apelada declaraba probado el incumplimiento en el que ha incurrido la promotora demandada al no entregar las viviendas en el plazo señalado en la escritura de cesión de suelo por obra de fecha 9 de mayo de 2006, dejando inacabada la obra y sin haber podido obtener la licencia de primera ocupación. A ello añade la desidia de la promotora el abandonar la obra, sin adoptar las mínimas medidas de conservación que facilitó la usurpación por terceros del edificio construido. Por ello, entra en juego la condición resolutoria y declara la extinción del contrato de permuta, con los efectos ya expuestos anteriormente.

Alega la parte apelada que la petición principal debió ser la acogida y no la subsidiaria. Sin embargo, no consideramos que ello implique infracción alguna de la jurisprudencia citada en el recurso. En primer lugar, porque fue una petición solicitada por la propia parte, y en segundo lugar, porque la acción ejercitada se amparaba esencialmente en el incumplimiento de la demandada, sin que se ejercitase expresamente la acción prevista en el artículo 361 CC . Es cierto que se cita el artículo 362 CC , junto con otras normas de carácter genérico, pero ejercitando la acción resolutoria por incumplimiento (1.124 CC).

La pretensión principal de la demanda fue que le fuera revertida la propiedad de las fincas cedidas, con lo edificado, en la proporción del suelo originario, que calcula en un 66.6% del edificio construido.

La cuestión es que: 1º.- La edificación está terminada, cuenta con el certificado final de obra, escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 13 de marzo de 2010, sin que haya podido obtener la licencia de primera ocupación.

2º.- La única tasación o valoración que consta en el pleito es la efectuada por TINSA con fecha 14 de octubre de 2009, en la que se dice que las obras están totalmente terminadas. No se aportó pericial contradictoria, ni en relación al porcentaje de obra realizada, ni tampoco en relación a los daños y/o destrozos que hubieran podido causarse por quienes ocuparan ilegítimamente la finca, el 30 de octubre de 2011.

Extremos que no se solventaban con una prueba de reconocimiento judicial.

3º.- La reversión 'in natura' resulta de imposible cumplimiento, porque la finca NUM002 no existe tal y como fue cedida. Se encuentra agrupada a otra formando una nueva, y se ha construido sobre ella un edificio de viviendas, plazas de garaje y trasteros.

4º.- La contraprestación de la cesión de suelo pactada fue la entrega de dos viviendas, con sus anejos inseparables, y varias plazas de garaje. El valor global de la cesión se fijó en 272.100 Euros. Conforme a sus cálculos (66.6%), computado únicamente la superficie cedida, mantiene la apelante le corresponderían nueve viviendas, inmuebles que se evidencian implican un valor muy superior al precio total de la cesión (incluyendo la finca NUM005 ), e incluso al importe señalado en la escritura en concepto de indemnización (480.000 Euros), a la vista de la tasación de Tinsa efectuada en octubre de 2009 (2.465.614,43 Euros). Consta igualmente que los demandantes recibieron, a cuenta del precio total de la cesión, el importe de 5.100 Euros y 18.000 Euros. La desproporción entre contraprestaciones es evidente.

5º.- Sobre la mala fe de la promotora, debemos volver a señalar que la parte apelante no ha aportado pericial alguna que valore, no solo el valor real de edificio, sino los daños ocasionados por terceros en la edificación, ni ha solicitado indemnización alguna derivada de la dejación acreditada de la promotora. Y ello no puede conducir en ningún caso a considerar que existe correspondencia entre el suelo cedido y la obra que ahora pretende le sea revertida, porque, en cualquier caso, si se hubiese valorado el edificio en su estado actual (daños intencionados, daños por el transcurso del tiempo o por falta de mantenimiento y/o falta de obra por terminar), extremo que competía a la parte demandante, no se hubiese advertido una depreciación de tal magnitud, que amparase la reversión que se defiende.

Por tanto, consideramos que la solución aceptada por la Juzgadora de Instancia es la correcta y la congruente conforme a lo solicitado por la parte actora.



CUARTO.- Se cita por la apelante la STS de 17 de septiembre de 2003 , por la que se declaraba el derecho de los permutantes de suelo a hacer suyo todo lo construido sobre el terreno, por concurrir mala fe en la constructora. Sin embargo, no se trata de un caso extrapolable a éste, porque como se advierte de los hechos allí acontecidos, no solo se había producido el retraso en la entrega, apreciando mala fe en la conducta de la constructora, sino que la obra se encontraba inacabada y la constructora adeudaba más de 45 millones de pesetas, por lo que se concluía que no había existido 'efectividad de la actividad constructiva', lo que aquí no se da.

En este caso, consta el certificado final de obra, que por mucho que se insista ninguna actividad probatoria se ha efectuado en orden a acreditar su supuesta falsedad. Como tampoco se ha intentado desvirtuar el informe de tasación de TINSA, donde consta que las obras estaban acabadas en el año 2009, y en su caso, acreditar a cuánto ascendería el importe de los daños producidos posteriormente por terceros.

Tampoco consideramos de aplicación al caso la solución plasmada en la STS de 5 de julio de 1989 , porque en dicho supuesto se efectúa, como no podía ser de otra manera una valoración de las contraprestaciones, por incumplimiento contractual. Y llega a dicha solución cuando la prestación de cosa futura no se encuentre perfectamente identificada, teniendo en cuenta la doctrina que cita y que prevé que ' ante la falta de individualización de los pisos que habrá de entregarse ni la extensión o superficie de los mismos que los aportantes del solar lo son en proporción diversa, supremos imperativos de justicia aconsejan que lo recibido sea en proporción al terreno aportado '. En este caso, la indeterminación es inexistente.

Sentencia que también, examinada por la Sección 18 de esta Audiencia Provincial, en su Sentencia de 25 de febrero de 2013, vino a concluir que las ' peticiones que se realizan en la demanda vendrían a superar con mucho el valor de la contraprestación '.

Consideramos más adecuado acudir al criterio señalado en la STS de 25 de noviembre de 2016 , respecto a un supuesto similar.

' 1.- El problema que se plantea es sencillo. La complejidad la pone sin duda la sentencia absolutamente incongruente y de difícil comprensión en términos legales, desde el momento en que, mediante una acción que no se ha ejercitado, como es la accesión invertida de artículo 361 del CC ('El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente'), da una solución contraría a lo que fue realmente el objeto de debate de la que puede resultar la privación al Ayuntamiento de A de un bien de dominio público, como es el Auditorio si, finalmente, la parte demandante decide hacer efectiva la opción de quedarse con él.

2.- La acción que se ha ejercitado es la de resolución del contrato de permuta, al amparo del artículo 1124 del CC y no su cumplimiento. Con base en esta acción, la demandante solicita la restitución de las piezas del suelo que acordaron permutar. Y a esta pretensión no se adecúa la sentencia, antes al contrario, se aparta de lo pedido, dando más de lo que se reclamó, que es el pago conforme a la valoración a precio actual de las fincas NUM000 y NUM001 , modificando la causa de pedir, pues en ningún caso se formuló la acción del artículo 361 del CC , derivando, además, el valor de las FINCA000 ejecución de sentencia cuando conocía que no se podían restituir al reconocer la demandante la existencia de la construcción de una obra pública en ella, y ser esta cuestión aceptada por la actora, al no oponerse al allanamiento de la recurrente, optando por la restitución .' Igualmente recuerda que: ' Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 , citada en las de 5 de febrero de 2002 , 27 de octubre de 2005 , 26 de marzo de 2012 y 10 de diciembre de 2015 , que «es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc , lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123 ».' Conforme a dicha doctrina, la resolución del contrato impone la necesidad de que se restablezca la situación anterior al mismo, la vuelta a la situación preexistente, lo cual obliga a restituir lo que cada parte haya recibido por razón del vínculo obligacional, según el artículo 1303 del CC , sobre nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa, aplicable a la resolución, lo que en este caso se concreta, tal y como ha sido solicitado subsidiariamente (dado que no se reclama cumulativamente indemnización alguna), en las viviendas y plazas de garaje previstas en la escritura de permuta, conforme a lo declarado en la Sentencia apelada, debiendo añadirse la reversión de la finca NUM005 , del Registro de la Propiedad de Aranjuez.

Todo lo cual conlleva la parcial estimación del recurso de apelación, en cuanto a este último extremo.



QUINTO.- Costas.

Las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Carolina y D. Cesareo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Aranjuez, de fecha 22 de septiembre de 2017 , aclarada mediante Auto de 13 de noviembre de 2017, que SE REVOCA PARCIALMENTE en el solo sentido de incluir en la reversión la propiedad de la totalidad de la finca NUM005 , del Registro de la Propiedad de Aranjuez, así como declarar la cancelación de las cargas que pudieran existir sobre dicha finca, posteriores a la condición resolutoria.

Las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3.2º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0176-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe