Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO
BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE:48.04.2-13/017310
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2013/0017310
Procedimiento /Prozedura:Inc.concur. 181 / Konkurts. intzid. 181 219/2018 - I
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal oposición a aprobación rendición cuentas / Konkurtso-intzidentea: kontu-ematea onartzeari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 639/2013
S E N T E N C I A Nº 279/2018
MAGISTRADA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA
Lugar: BILBAO (BIZKAIA)
Fecha: nueve de octubre de dos mil dieciocho
DEMANDANTE: BIOTERM AGROFORESTAL S.L. EN LIQUIDACION
Abogado: D. Pedro Learreta Olarra
Procurador: D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo
DEMANDADA:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
OBJETO: oposición a la rendición de cuentas
Antecedentes
I.El 7.03.2018 tuvo entrada en este Juzgado el escrito de la concursada BIOTERM AGROFORESTAL S.L., formulando oposición al nuevo informe de rendición de cuentas y a la solicitud de conclusión de concurso presentados por la Administración Concursal (AC) el 14.12.2017, SUPLICANDO al Juzgado:
'(¿) se dicte resolución judicial que acuerde su desaprobación con las consecuencias previstas en el artículo 181.4 LC , requiriendo a la Administración Concursal el reintegro de las cantidades indebidamente pagadas y su liquidación conforme a Derecho, presentando a su término oportuno escrito de conclusión y definitiva rendición de cuentas, con cuanto demás resulte procedente conforme a Derecho.'
II.Por diligencia de ordenación de 3.04.2018 se requirió a la demandante a fin de que aportara copias para las partes personadas, admitiéndose a trámite la demanda por providencia de 3.05.2018.
III. El 22.05.2018 tuvo entrada en este Juzgado el escrito presentado por el procurador Sr. Hernández Martín, en nombre y representación de la AC, oponiéndose a las pretensiones de la concursada.
IV. No proponiéndose otra prueba que la de documentos, por diligencia de ordenación de 7.06.2018 quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.
Fundamentos
I. DESAPROBACIÓN DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS
Adelanto que la rendición de cuentas no puede ser aprobada por las siguientes razones:
- La AC ha pagado 300 € a la Agencia Tributaria sin justificación.
- La AC ha pagado en exceso a los siguientes acreedores: BOBINADOS LAS QUEMADAS, DIGITAL ASUS y GRUPO PEÑA AUTOMOCIÓN, S.L.
- La AC ha percibido honorarios en exceso con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.
- La AC ha cargado a la masa los honorarios de los terceros contratados.
Analizo a continuación los motivos de oposición que esgrime la concursada.
II.-INSUFICIENTE CONTENIDO INFORMATIVO DE LA RENDICIÓN DE CUENTAS
No procede desaprobar la rendición de cuentas en base a esta alegación.
Alega la concursada:
2.1. Faltan numerosas fechas de los pagos que se dicen realizados
1.La concursadaalega que no consta la fecha de pago de los créditos ordinarios ni de los honorarios de la AC.
2.La ACse remite a la página 7 de su informe.
3.Resolución:
No puede prosperar tal alegación; en la página 7 del informe indica la AC las fechas de pago a los acreedores ordinarios (desde el 1 de julio de 2016 hasta el 22 de diciembre de 2016) y la fecha de cobro de sus honorarios (22 de diciembre de 2016). Esta última fecha no coincide con la fecha de cobro que se colige del último informe trimestral (28 de septiembre de 2016), pero ello no parece que haya tenido consecuencias materiales y nada alega al respecto la concursada, que considera cobrados los honorarios, a la vista del informe trimestral referido, en septiembre de 2016.
2.2. Falta la fecha de uno de los ingresos que se dicen recibidos
1.La concursadaafirma que no consta la fecha de cobro de la devolución de IVA. Afirma la concursada en la pág. 6 de su escrito: 'Sin embargo, en relación con la devolución de IVA por parte de la Agencia Tributaria, para lo cual además la Administración Concursal habría contratado un 'experto tributario', nada se indica de la fecha de cobro. Tampoco se adjunta anexo alguno (¿) en el que poder contrastar tal dato.'
2.La ACalega que en el extracto (hoja 7) referido se advierte que el 27.08.2015 se detalla ingreso por importe de 101.733 €, indicándose como referencia PORCTA1/2011DEV30332650064A/NIFBE, que son los conceptos de abono de la transferencia realizada por la Agencia Tributaria.
3.Resolución:
No puede prosperar tal alegación; sí consta en qué fecha se cobró el IVA y ninguna razón existe para cuestionarla, lo que la concursada tampoco hace. Por el contrario, la concursada (pág. 6) da por buena la información que en la página 3 de su informe ofrece la AC en relación con la fecha del pago de deudores de Córdoba (24 de junio de 2014 y 2 de enero de 2015) y en la misma página expresa la AC en qué fecha se cobró el IVA. En efecto, expresa la AC en el último párrafo de tal página (el subrayado es de quien suscribe):
'El principal activo de la concursada era la devolución de un IVA por parte de la Agencia Tributaria de Córdoba, hecho laborioso y de difícil realización de cuantía inicial de 110.491 € que requirió la actuación de experto tributario que actuó a resultas con unos gastos contra la masa por importe de 5.176 € IVA excluido, este hecho se anunció en la rendición de cuentas del periodo de marzo a junio de 2015 y no fue impugnado por acreedor alguno,su pago se efectuó el 23.09.15ante los diferentes problemas y retrasos en la revisión del crédito a favor de la concursada y cuya labor se tradujo en el cobro de cantidades por importe de 101.732 €, aplicándose la Agencia tributaria diferentes descuentos por no considerar deducibles diversos importes.'
Y la propia concursada toma en consideración tal fecha en otros pasajes de su escrito para alegar que en la misma debía considerarse petrificado el activo (pág. 9 y 19). Afirma la concursada:
'Petrificación del activo: la última variación del activo aparece en el cuarto informe de liquidación, bajo el apartado 'Cobros del periodo' y lo constituye una devolución de IVA por la Agencia Tributaria de 101.732,54 € que podría justificar la no conclusión hasta entonces de la liquidación. El saldo de tesorería (¿) quedó así petrificado en septiembre de 2015 (¿).'
Finalmente, en la pág. 7 de su informe expresa la AC cuándo se realizó tal cobro: fecha contable 27 de agosto de 2015.
2.3. No consta saldo final alguno
1.La concursadaafirma que no consta saldo final ni como resultado de cada una de las operaciones de ingreso y pago, ni como resultado de toda la liquidación.
2.La ACse remite al extracto referido.
3.Resolución:
No puede prosperar tal alegación pues en la pág. 7 de su informe expresa la AC tales datos.
2.4. Falta de referencia a otros elementos de activo
1.La concursadaafirma que no se ofrece ninguna explicación sobre las operaciones de liquidación de otros activos; existían otros importes y participaciones en empresas que no se mencionan. Plantea la concursada que la AC habrá considerado deteriorado todo su valor atendidas las concretas circunstancias de tales activos, pero cuestiona que la AC no lo haya mencionado siquiera para descartar su valor.
2.La AC,tras considerar que se refiere la concursada al saldo deudor de la mercantil Enerpellet, S.L., en concurso de acreedores, y a las participaciones de empresas del grupo, afirma que su valor era inexistente.
3.Resolución:
Admitiendo la AC que ninguna información ha ofrecido sobre esos activos, tal omisión carece de relevancia porque la ausencia de valor de tales activos ni es controvertida ni desconocida por la oponente.
2.5. Faltan anexos o extractos
1.La concursadaafirma que no ha adjuntado la AC ni un solo anexo, por ejemplo el extracto bancario de la cuenta, que apenas ha tenido 25 apuntes. Considera la concursada que tal extracto permitiría conocer los datos que obvia señalar la AC.
2.La ACalega que en la hoja 7 del informe se aporta extracto de la cuenta detallando sus saldos inicial y final, y los ingresos y pagos con sus conceptos.
3.Resolución:
En efecto, tal y como alega la concursada, ninguna documentación justificativa (extracto de cuenta) aporta la AC como anexo, no mereciendo tal consideración el detalle incorporado por la AC en la página 7 de su informe pues ha sido elaborado por él mismo. Sin embargo, la ausencia de 'documentación soporte', por sí misma, no convierte en insuficiente la información. El art. 181.1 LC no exige que el informe de rendición de cuentas vaya acompañado de documentación justificativa del mismo. Lo que requiere es que la rendición sea 'completa' y que'justifique cumplidamente' la utilización que se haya hecho de las facultades de administración, para lo que debe bastar el detalle de la información ofrecida por la AC. En este caso, la AC ha presentado una relación de cobros y pagos, indicando fechas, conceptos, importes y saldos, y la propia concursada admite expresamente la certeza de algunos de ellos pese a no existir respecto de los mismos soporte documental alguno. No cuestiona, por otra parte, la concursada los restantes datos. Por el contrario, obtiene conclusiones de los mismos. En consecuencia, no hay razón para cuestionar la veracidad de la información que refiere la AC ni para erigir la ausencia de justificantes en motivo de desaprobación de la rendición de cuentas.
III.- NULA JUSTIFICACIÓN DEL MOMENTO DE CONCLUSIÓN DEL CONCURSO atendiendo a que la causa de conclusión invocada es la prevista en el art. 176.1.4º LC
La concursada sugiere que el concurso pudo concluirse con anterioridad. Alega que el saldo de tesorería que existía el 1.01.2016 se agotó en un periodo de 9 meses (septiembre de 2016) a cuyo término solicitó la AC la conclusión de concurso (28.09.2016), pero añade que no puede valorarse cuándo pudo liquidarse el activo porque no consta en qué momento concreto se realizaron tales pagos. Considera la concursada que la AC ha dilatado la liquidación para consumir con sus honorarios el activo de la compañía. Así, afirma que existen multitud de cuestiones que es imposible aclarar.
La AC admite que incurrió en error al invocar la causa de conclusión, que es la prevista en el art. 176.1.2º LC por el cese de las labores de liquidación. Niega que dilatara la liquidación para percibir honorarios.
Las concretas alegaciones son las siguientes:
3.1. Petrificación del activo
1.La concursadaafirma que la última variación del activo aparece en el cuarto informe de liquidación, bajo el apartado 'Cobros del periodo', y lo constituye una devolución de IVA por la Agencia Tributaria de 101.732,54 € que podría justificar la no conclusión hasta entonces de la liquidación. El saldo de tesorería quedó así petrificado en septiembre de 2015, momento en que pudieron realizarse todos los pagos. Sin embargo, la conclusión no se solicita hasta un año más tarde.
2.La ACniega que en septiembre de 2015 quedara petrificado el activo. Explica la AC que a partir de esa fecha se atienden por orden las deudas contra la masa (abogados, procuradores), a excepción de los honorarios de la AC que se demoran hasta el final. Se califica el concurso y se originan deudas contra la masa como consecuencia de la imposición de costas, sobre lo que se informa en febrero de 2016 (en realidad marzo de 2016). Afirma la AC que estas deudas contra la masa no se cuantifican hasta marzo y mayo de 2016 porque es entonces cuando los letrados de los administradores aportan las minutas y se atienden, siendo en ese momento cuando se pueden recalcular los importes a satisfacer a los acreedores ordinarios una vez cuantificados y detraídos de la masa aquellos importes. Lo contrario, concluye la AC, hubiera impedido atender las deudas concursales conforme a Derecho. Es a partir de esa fecha cuando se atienden los pagos concursales, en verano de 2016, y se solicita, previa presentación de las cuentas, el cierre del procedimiento.
3.Resolución:
No puede prosperar la alegación de la concursada. Los pagos no pudieron concluirse en septiembre de 2015 porque quedaban pendientes de abono los créditos contra la masa derivados de la condena en costas de la pieza de calificación (171 1009/14), costas que, revisado el procedimiento, fueron aprobadas por decreto de 12 de abril de 2016 (rectificado por decreto de 14 de abril siguiente) y decreto de 15 de abril de 2016. Luego el pago de los créditos concursales en septiembre de 2015 no era posible sin vulnerar las reglas de pago establecidas en la Ley Concursal (artículos 154 y 157 ).
3.2. Pagos realizados en 2015
1.La concursadaalega que con el saldo definitivo de tesorería referido se realizaron en el cuarto trimestre de 2015 exclusivamente dos pagos, Letrado y Procurador de la concursada, y no se explica por qué no se hicieron tales pagos anteriormente con arreglo a su vencimiento ( art. 84.3 LC ) cuando existía saldo para atenderlos. A pie de página advierte la concursada que el importe de los honorarios del Letrado estaba cuantificado desde el primer informe de liquidación, siendo indiferente el incidente sobre cuantificación porque éste se inició tras el pago efectuado, no condicionándolo. Añade que no consta la más mínima explicación para no atender junto a esos dos pagos el resto de pagos que consta se hicieron en 2016.
2.La ACalega que los pagos en 2015 se realizaron conforme a las disponibilidades de tesorería y por orden, a excepción de sus honorarios que se retrasaron hasta el final, y que el pago de los honorarios del Letrado del concurso se retrasó por diferencias relacionadas con su cuantía, lo que se resolvió finalmente vía incidental con resolución favorable a la AC, siendo abonados en ese momento.
3.Resolución:
No puede prosperar esta alegación. Comenzando por el final, anteriormente ya se ha argumentado por qué no pudieron hacerse todos los pagos en 2015. En cuanto al pago de los honorarios del Letrado, tal y como éste refiere, el incidente sobre su cuantificación (A84 139/2016), cuya demanda es de 4.03.2016, no pudo condicionar el mismo porque tuvo por objeto no la cantidad pagada sino la que, sobrepasándola, la AC consideró excesiva. Concretamente, pactados unos honorarios por importe de 15.230,70 €, el incidente tuvo por objeto los 6.248,65 € que la AC se negaba a atender. Denuncia la concursada que no se pagara antes al Letrado y al Procurador cuando sí había saldo. En efecto, según el 'extracto' (pág. 7 de la rendición de cuentas), el Letrado y Procurador fueron pagados el 26.11.2015: concretamente, 8.991,4 € Garrigues y 6.205,3 el Procurador Sr. López Abadía. El 23.9.2015 fue pagado el Letrado que reclamó el IVA (6.264,5 €). Los tres pagos referidos importan una cantidad total de 21.461,2 € y desde enero de 2015 hasta que se ingresa el IVA, el 27.08.2015, se mantuvo un saldo en la cuenta de 32.783,12 €, luego, aparentemente, ninguna razón existía para que no se pagaran con anterioridad tales créditos si ya estaban vencidos. Sin embargo, ello no es motivo para rechazar la rendición de cuentas porque el orden de pagos no ha resultado alterado, o al menos tal denuncia no ha sido realizada. Por otra parte, en el informe trimestral presentado en el Juzgado el 21.04.2015, en relación al periodo enero a marzo de 2015, consta cuál es el crédito del Letrado y el saldo del concurso (32.783,12 €), y el Letrado no reclamó el pago de su crédito conforme a lo previsto en el art. 84.3º LC . Añadir en cuanto a los honorarios del Procurador, que a fecha 1 de octubre de 2015 los mismos no estaban cuantificados (informe trimestral presentado en esa fecha).
3.3. Pagos realizados en 2016
1.La concursadaafirma que parece que los 'pagos a acreedores concursales' que se relacionan en el sexto informe de liquidación no se realizaron hasta no haber atendido los pagos correspondientes a las costas del incidente de calificación y a los propios honorarios de la AC como créditos contra la masa. Sin embargo, no se explica por qué se dejaron transcurrir 9 meses para realizar tales pagos cuando la sentencia de calificación (no recurrida) es de 7.09.2015.
2.La ACafirma que la concursada falta a la verdad cuando dice que los pagos a los acreedores no se realizaron hasta que cobró la AC, pues la AC cobró el 22.12.2016 y el pago a los acreedores ordinarios empezó a realizarse el 1.07.2016, seis meses antes. En relación con el pago de las deudas derivadas de la pieza de calificación, afirma que fueron satisfechas cuando los profesionales presentaron sus minutas. Aporta la AC el decreto de tasación de costas de la pieza de calificación de fecha 12.04.2016 (doc.2). Añade que no se concluye antes el concurso porque antes de atender las deudas concursales deben atenderse las deudas contra la masa y previamente deben insinuarse a la AC, que aunque conoce su existencia desconoce su cuantía
3.Resolución:
No puede prosperar esta alegación. Me remito en este punto a los razonamientos ya vertidos anteriormente en relación con las fechas de los pagos y cobro de honorarios de la AC, y la necesidad de esperar a la tasación de costas de la calificación para concluir con el pago de los créditos contra la masa y comenzar con el pago de los créditos ordinarios.
IV. APARENTES PAGOS INDEBIDOS
4.1. Pago desajustado de créditos privilegiados
1.La concursadaalega que según los textos definitivos el importe de los créditos privilegiados era de 27.158,01 € y la AC afirma haber pagado en este concepto (a CDTI y a la Agencia Tributaria) la cantidad de 28.693,25 €:
- CDTI: indica la AC un pago por importe total de 27.726,50 € cuando según los textos definitivos el crédito importaba 24. 170,15 €.
- Agencia Tributaria: ha realizado la AC dos pagos en concepto de créditos privilegiados por importes de 300 y 666,75 €, cuando a dicho acreedor sólo se le reconoció un crédito privilegiado por importe de 666,75 € y como crédito subordinado un importe de 980,96 €.
2.La ACalega que CDTI ha cobrado no sólo su crédito privilegiado sino la parte correspondiente del ordinario, que tenía reconocido por importe de 24. 170,14 €. En cuanto a los pagos a la Agencia Tributaria, la AC se remite a la pág.7 de su rendición de cuentas.
3.Resolución:
La alegación de la concursada debe prosperar en cuanto al pago indebido a la Agencia Tributaria.
El pago a CDTI resulta justificado. Según los textos definitivos (escrito de 12.11.2013) este acreedor tenía reconocido un crédito ordinario por importe de 24.170,15 €, cuyo 14,70% (porcentaje de pago de los créditos ordinarios) supone 3.553,01 €, y otro crédito privilegiado por importe también de 24.170,15 €. La suma del 14,70% del importe del crédito ordinario y del importe del crédito privilegiado arroja la cantidad de 27.723,16 €.
Sin embargo, no resulta justificado que la AC pagara a la Agencia Tributaria el importe de 300 € (además de los 666,75 €). Los textos definitivos recogen un crédito total por importe de 1.647,71 €, de los cuales 666,75 € eran crédito privilegiado ( art. 91.2 LC ) y 980,96 € crédito subordinado.
Conduce lo anterior a la desaprobación de la rendición de cuentas pues se advierte un pago de 300 euros injustificado.
4.2. Pago desajustado de créditos ordinarios
1.La concursadaalega que la AC afirma que ha procedido al pago de los créditos ordinarios a prorrata en cuantía del 14,70% del nominal de su deuda, incluyendo una relación nominal e importes, pero nada dice de las fechas de pago. Añade que no es cierto que se hayan atendido dichos créditos en cuantía del 14,70% de su nominal pues el importe total de los créditos ordinarios ascendía a 354.676,27 € y el 14,70 % de esta cantidad supone 52.137,41 €, habiendo pagado la AC en este concepto 51.342,08 €. Relaciona la concursada estos desfases en relación con los siguientes acreedores:
- BOBINADOS LAS QUEMADAS. Tenía reconocido un crédito ordinario por importe total de 643,10 € y la AC señala haber realizado un pago por importe de 97,88 €, lo que supone un 15,22% de la deuda nominal.
- DIGITAL ASUS. Tenía reconocido un crédito ordinario por importe de 100,30 € y la AC afirma haber realizado un pago por importe de 18,08 €, lo que supone el 18,03% de la deuda nominal.
- DIPUTACIÓN DE CÓRDOBA. El listado definitivo de acreedores le reconocía un crédito ordinario por importe de 186 € y la AC señala haber realizado un pago por importe de 213,34 €, suma que supera el importe del crédito.
- GRUPO PEÑA AUTOMOCIÓN. Con un crédito ordinario de 129,16 € se le pagaron 445,55 €, suma que supera el crédito.
- SEGURIDAD SOCIAL. Con un crédito ordinario por importe de 119,81 € se le pagaron 137,42 €, lo que también supera el propio crédito.
2.La ACafirma que no existen errores; que el pago de los créditos ordinarios se ha desglosado en cuatro conceptos recogidos en la pág. 6 del informe y en cuatro órdenes de pago emitidas que engloba a varios acreedores por un total de 3.725 €, cantidad que debe añadirse a los restantes pagos conforme a la pág. 6 del informe y al pago a CDTI. Añade que a los acreedores privilegiados se les ha realizado un pago agrupando el privilegio y su parte de ordinario.
3.Resolución:
- DIPUTACIÓN DE CÓRDOBA: en textos definitivos tenía reconocido un crédito ordinario por importe de 186 € y un crédito privilegiado ( art. 91.4 LC ) del mismo importe. La AC ha realizado un pago por importe de 213,34 €, cifra que comprende el crédito privilegiado y el 14,70% del importe del ordinario.
- SEGURIDAD SOCIAL: en textos definitivos se reconoce un crédito ordinario por importe de 119,81 € y un crédito privilegiado del mismo importe. La AC ha pagado 137,42 €. En este caso, esta cifra sí resulta de sumar el 14,70% del importe del crédito ordinario y el importe del crédito privilegiado.
- BOBINADOS LAS QUEMADAS: tal y como alega la concursada, este acreedor tiene reconocido en textos definitivos sólo un crédito ordinario por importe de 643,10 € y la AC ha pagado 97,88 €, lo que supone un 15,22% de la deuda.
DIGITAL ASUS: tenía reconocido en textos definitivos sólo un crédito ordinario por importe de 100,30 € y ha percibido 18,08 €, lo que supone un 18,02%.
- GRUPO PEÑA AUTOMOCIÓN: en textos definitivos se reconoce solamente un crédito ordinario por importe de 129,16 € y la AC ha pagado 445,55 €.
En estos tres últimos casos, el pago de los créditos ordinarios no se ha ajustado al art. 157.2 LC pues su abono se ha hecho en distintos porcentajes. Procede también por tal razón desaprobar las cuentas.
4.3. Pagos a la AC correspondientes a meses no retribuibles
A la vista del informe de rendición de cuentas y del quinto informe de liquidación concluye la concursada que la AC podría haber realizado dos pagos indebidos:
A)Honorarios por meses en que no reunía la condición de AC
1.La concursadaalega que la fecha de declaración de concurso y de apertura de la fase de liquidación es 15 de julio de 2013 y la AC hace constar honorarios desde mayo de 2013 en el quinto informe de liquidación.
2.La ACalega que lo que tiene en su poder es un auto de declaración de concurso de 21.05.2013 que ha servido de base para el cómputo de sus honorarios.
3.Resolución:
Sin perjuicio de que la AC deberá reintegrar a la masa los honorarios percibidos en exceso, ello no puede ser motivo de desaprobación de la rendición de cuentas porque no consta en el procedimiento que se notificara a la AC el auto que rectificó el auto de declaración de concurso. Examinado el procedimiento consta, en efecto, que el auto de declaración de concurso (con apertura de liquidación) de 21 de mayo de 2013 fue rectificado por auto de 17 de julio de 2013 en el sentido de corregir la fecha de aquél, siendo la correcta 15 de julio de 2013. Sin embargo, el edicto anunciando la declaración de concurso ninguna referencia contenía al auto de rectificación y tampoco este auto se notificó a la AC en el momento de la aceptación del cargo. Por otra parte, en todos los informes trimestrales expresa la AC como fecha de inicio de devengo de sus honorarios la de mayo de 2013 y tal dato nunca ha sido objeto de alegación alguna. Ciertamente, el auto de rectificación obra en el procedimiento y la fecha de aceptación del cargo de la AC es 18 de julio de 2013 cuando la aceptación debe tener lugar dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, siendo ciertamente anómalo que un auto de declaración de concurso se comunique a la AC dos meses más tarde. Sin embargo, no puede obviar la Juez que anómalo es también que no se notifique la rectificación y que no se incluya en el anuncio para su correspondiente publicación. Considero por todo ello que nos encontramos ante un cúmulo de errores que se ha traducido en el percibo de honorarios por parte de la AC durante dos meses más, lo que debe conducir a su devolución pero no a la desaprobación de las cuentas por tal motivo.
B)Honorarios correspondientes a meses posteriores al límite de 12 mensualidades conforme a la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio .
1.La concursadaalega que el quinto informe de liquidación indica como pendientes de pago los honorarios de la AC correspondientes a la fase común y a la fase de liquidación por importe de 23. 802,44 € y, sin embargo, en el sexto y último informe (el que se presenta como rendición y cuentas con solicitud de conclusión) se dice pagado un total de 27.844,34 € en tal concepto, lo que sólo se explica si en el sexto informe se estuvieran añadiendo los honorarios de liquidación por importe de 18.862,26 € que corresponderían a 39 meses de liquidación frente al límite de 12 meses conforme a la disposición transitoria citada. Y ello sin que conste que el Juzgado se haya pronunciado sobre la prórroga de los honorarios a petición de la AC, además de no existir circunstancias que lo justifiquen. En la fecha de entrada en vigor de la Ley 25/2015, el concurso estaba en tramitación y los honorarios de liquidación de la AC reconoce ésta que no estaban pagados, siendo regla general que la AC no podía percibir remuneración alguna superior a los 12 primeros meses de la fase de liquidación salvo que tal pago se hubiera prorrogado judicialmente y de forma excepcional. Afirma la concursada que el pago indebido resulta perjudicial para los acreedores que se reconoce no han sido satisfechos en su integridad (acreedores ordinarios a los que sólo se ha pagado un 14,70% de su nominal y subordinados que no han sido pagados) y para los socios que pudieran tener derecho a su cuota de liquidación.
2.La ACargumenta que la Ley 15/2015 no hace mención alguna al carácter retroactivo de su aplicación y que por lo tanto no debe aplicarse de tal modo. Añade que ha detallado en los informes trimestrales el devengo de sus honorarios según su criterio y no han sido impugnados ni rebatidos por las partes, incluido el Juzgado. En otro caso, añade la AC, 'se podría haber planteado el cese por entender que la retribución no colmaba sus expectativas.'
3.Resolución:
Comenzando por la última consideración de la AC, parece oportuno recordar que conforme al art. 29.3 LC , 'Aceptado el cargo, el designado sólo podrá renunciar por causa grave', no pareciendo que en la causa grave pueda incluirse la disconformidad de la AC con el periodo de percibo de sus honorarios.
En cuanto a la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio , alega la AC que la disposición no dice que se aplique con carácter retroactivo.
Pues bien, la aplicación de tal disposición a los concursos en trámite no implica aplicación retroactiva. El derecho a percibir los honorarios de la liquidación no surge con la declaración de concurso ni con el auto que fija los honorarios sino con la efectiva prestación de servicios (así resulta de la STS 560/2017, de 16 de octubre; rec. nº 1181/2015 ). Por otro lado, la previsión del Real Decreto es coherente con el artículo 153 LC que prevé la separación de los administradores concursales por prolongación indebida de la liquidación una vez transcurrido un año, estableciendo:
'1. Transcurrido un año desde la apertura de la fase de liquidación sin que hubiera finalizado ésta, cualquier interesado podrá solicitar al juez del concurso la separación de los administradores concursales y el nombramiento de otros nuevos.
2. El juez, previa audiencia de los administradores concursales, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y procederá al nombramiento de quienes hayan de sustituirlos.
3. Los administradores concursales separados por prolongación indebida de la liquidación perderán el derecho a percibir las retribuciones devengadas, debiendo reintegrar a la masa activa las cantidades que en ese concepto hubieran percibido desde la apertura de la fase de liquidación (¿).'
Es decir, la Ley Concursal prevé en principio que la liquidación dure un año y, consecuentemente, que durante ese año se perciban honorarios. Ciertamente, si ningún interesado solicita del juez la separación por prolongación indebida de la liquidación, debe entenderse que la prolongación más allá del año es justificada y con anterioridad a la Ley 25/2015, de 28 de julio no se limitaba en fase de liquidación el percibo de honorarios.
Sin embargo, la disposición transitoria tercera que nos ocupa dispone, en lo que interesa:
'Hasta que se apruebe el nuevo desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley 22/2003, de9 de julio, Concursal , el arancel de la administración concursal se regirá por lo dispuesto en el del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, con las siguientes especialidades:
(¿) A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvoque el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses.'
La Ley no contiene ninguna previsión de transitoriedad y por lo tanto debe estarse a las reglas generales sobre entrada en vigor, estableciendo el art. 2.1 del Código civil que 'Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado si en ellas no se dispone otra cosa.' La disposición final vigesimoprimera de Ley 25/2015, de 28 de julio indica que entra en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (29.07.2015), luego el 30 de julio de 2015,y desde esa fecha resulta aplicable con independencia de que el concurso esté en trámite o no y sin que ello implique la aplicación retroactiva que prohíbe el art. 2.3 Cc .
Lo que sí comporta la prohibición de retroactividad es que no proceda someter a la valoración del juez los honorarios de liquidación ya devengados que hubieran superado tal periodo de doce meses y que la AC tuviera derecho a cobrar porque no se hubiera procedido conforme a lo previsto en el art. 153 LC . Y, como decía, debe tenerse en cuenta que ha señalado el Tribunal Supremo ( STS 560/2017, de 16 de octubre; rec. nº 1181/2015 ; FJ 2º.3) que 'en ningún caso cabe considerar que la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal sea la de aceptación del cargo, sino que será la de prestación efectiva de los servicios y con los hitos temporales de vencimiento previstos en el mencionado Real Decreto (¿). Y en cuanto a las fases de convenio y liquidación, por meses vencidos, el quinto día posterior a cada mensualidad.'Añadiendo'Nunca respecto de los servicios que estén pendientes de prestación.' Es decir, el derecho a cobrar los honorarios de la liquidación surge con la real prestación de los servicios (en este sentido también la SAP de Navarra, secc. 3ª, de 27 de junio de 2017 (nº 315/2017; rec. 414/2017 ), lo que relacionado con la cuestión que nos ocupa supone que la Ley 25/2015 de 28 de julio no puede afectar a honorarios cuyo derecho de percibo hubiera nacido pero sí a los futuros una vez superado el periodo de 12 meses. Es irrelevante que los honorarios hubieran sido efectivamente o no percibidos pues de tal forma se penalizaría a los AC que en interés del concurso hubiera dilatado el cobro de sus honorarios. Lo relevante es que el derecho haya nacido o no.
En este caso, la fase de liquidación se abrió con el auto de declaración de concurso el 15 de julio de 2013 (auto de rectificación de 17.07.2013). Hasta el 30 de julio de 2015 no entró en vigor la Ley 25/2015, de 28 de julio. Significa ello, conforme a lo anteriormente expuesto, que los honorarios de la liquidación nacidos hasta el 30 de julio de 2015 deben entenderse bien percibidos. Por el contrario, la AC sí debió someter al juez la percepción de los honorarios pendientes de devengo. Ahora bien, el hecho de que no se hiciera no puede conducir tampoco al rechazo automático de los honorarios. Simplemente, no cabe presumir su justificación y la misma debe ser acreditada, sin olvidar tampoco que superado el periodo de doce meses el límite de prórroga de percibo de honorarios lo fija la disposición transitoria tercera en seis meses.
En este caso, la única actuación que llevó a cabo la AC con posterioridad al 30 de julio de 2015 fue el pago de los acreedores tras haber cobrado el IVA de la Diputación de Córdoba (cuya gestión encomendó a un tercero) en septiembre de 2015 y tasarse las costas del incidente de calificación en abril de 2016. Con esa actuación, la AC ha cobrado honorarios hasta marzo de 2016, luego durante ocho meses. Aplicando la disposición transitoria tercera referida, la actuación de mero pago no justifica el percibo de honorarios durante ocho meses. Por ello, considero proporcionado reducir a dos los meses de percibo de honorarios a partir del 30 de julio de 2015, lo que significa que la AC habría percibido en exceso honorarios por importe de8.083,8 €que debería devolver a la masa.
4.4. Pagos con cargo a la masa de supuestos expertos independientes o auxiliares de la AC.
1.La concursadaalega que la AC reconoce haber contratado a un tercero (abogados) para la reclamación de un saldo deudor y que requirió la actuación de un experto tributario para reclamar la devolución de IVA a la Agencia Tributaria de Córdoba. Afirma la concursada que ambas contrataciones son anónimas; no se identifica a los profesionales y tampoco se obtienen datos de las transferencias. Considera que si la AC contrató a terceros no pueden duplicarse los honorarios. Añade la concursada que la designación de profesionales que auxilien o sustituyan la labor de la AC exige autorización judicial ( art. 31 LC ), lo que no consta. Concluye por ello que los honorarios de estos profesionales deben detraerse de la retribución de la AC. Y a la misma conclusión se llegaría si se considerase que la contratación lo ha sido de experto independiente conforme al art. 83 LC .
2.La ACalega que en el informe del art. 152 LC correspondiente al periodo 31.3.2015-30-06.2015 informó sobre la contratación del letrado. Pone de manifiesto la AC que el propio Letrado de la concursada se ofreció para realizar, con cargo a la masa, las gestiones necesarias ante la Agencia Tributaria en Córdoba, lo que declinó. Explica la AC que se trataba del principal activo de la concursada en relación con una empresa ahora domiciliada en Bizkaia pero con domicilio fiscal en Córdoba, y que habían transcurrido cuatro años sin resultados. Afirma la AC que se trataba de una compleja situación jurídico fiscal y él no tiene experiencia en el área fiscal estatal. Añade que la contratación fue a resultas del resultado. Fruto de las gestiones del letrado contratado ingresaron en la masa 101.732,54 €. El coste supone un 6% del importe recuperado.
3.Resolución. Deben prosperar las alegaciones de la concursada. Que la AC informara sobre la contratación de profesional sin oposición ni alegación de parte alguna no significa que los honorarios de tal profesional no deban tener repercusión en los de la AC, lo que no sólo está expresamente previsto en la Ley Concursal ( art. 31.2 LC para los auxiliares delegados y art. 83.3 LC para los expertos independientes) sino que parece razonable habida cuenta de que tal contratación rebaja el trabajo efectivo realizado por la AC. La AC en momento alguno expresa en su informe de 1.10.2015 que pretendiera que el letrado contratado cobrara con cargo a la masa ni relaciona su crédito entre los pendientes de pago. Y tampoco incluye los honorarios del letrado contratado entre los créditos contra la masa pendientes de pago en el informe que presentó el 15.03.2016 correspondiente al periodo 1.10.2015-30.12.2015. Según el 'extracto' del informe de rendición de cuentas (pág. 7) el pago a tal letrado, a cargo de la masa, se realizó el 23.09.2015, lo que significa que en el informe trimestral correspondiente al periodo 1.01.2015-31.03.2015, en el que se anunció su contratación, debió relacionarse entre los créditos contra la masa pendientes de pago, lo que no hizo la AC. Por otra parte, la AC informa sobre tal contratación en el informe referido, presentado en el Juzgado el 1.10.2015, pero a fecha 21.04.2015, que se presenta otro informe, ya indica la AC que se ha solicitado la devolución de IVA pero nada dice sobre la contratación de un letrado a tal fin.
Debe añadirse a lo anterior que la falta de identificación de la persona contratada impide controlar el régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones aplicables al profesional en iguales términos que a la AC ( art. 31.3 LC y 83.2 LC ).
La conclusión de todo lo anterior es que la AC deberá deducir de sus honorarios, con devolución a la masa, el importe abonado al profesional al que nos referimos, según el 'extracto' del informe de rendición de cuentas (pág. 7) la cantidad de6.264,5 euros.
4.5. Pagos que no guardan relación con la labor efectivamente realizada
1. Para el supuesto de que la Juzgadora no limitara la retribución a 12 meses, alega la concursada que los honorarios deben adecuarse a la verdadera labor acometida por la AC, que se concreta en tres actuaciones (reclamación de un saldo deudor, reclamación de devolución de IVA y calificación), además de haber ordenado la transferencia de 25 pagos. Estas actuaciones, afirma la concursada, no pueden merecer que se retribuyan honorarios de liquidación por 39 meses.
En cuanto a la reclamación del saldo deudor, refiere la concursada que la propia AC reconoce que su labor se limitó a 'contar para ello con el inicio de demandas por parte de abogados al objeto de conminar a los deudores domiciliados en Córdoba al pago de sus deudas con la concursada.' Significa lo anterior que la AC contrató a tercero para llevar a cabo la actuación de recuperación de saldos. Luego con independencia de que llegara a formular o no reclamaciones extrajudiciales (de las que nada se aporta), no cabe considerar que la labor del tercero, cuya retribución se pretendería contra la masa, constituya además labor que deba retribuirse a la AC.
En cuanto a la devolución de IVA, para la gestión de tal activo la AC 'requirió la actuación de experto tributario'cuya contratación pretende con cargo a la masa, luego no puede además retribuirse por ello a la AC.
Añade que la calificación del concurso sólo sirvió para demorar la conclusión y aflorar una condena en costas que se pretende contra la masa. Además, la AC no perseguía ninguna consecuencia económica concreta.
Considera además la concursada el número limitado de acreedores y la nula complejidad de las operaciones de realización, cálculos o repartos que hayan debido ser necesarios para atender sus importes.
2.Resolución:
Esta cuestión ya ha sido resuelta en los apartados precedentes al limitar a dos los meses de percibo de honorarios tras el 30 de julio de 2015 y deducir de los honorarios de la AC el importe de los pagados a terceros para reclamar los saldos deudores.
4.6. Pagos con cargo a la masa activa de costas judiciales impuestas expresamente a la AC
1.La concursadaconsidera que los pagos derivados del incidente de calificación deben ser satisfechos a cargo de la retribución de la AC porque a ésta se le impusieron las costas del incidente.
2.La ACalega que las costas deben ser con cargo a la masa, de igual forma que la condena en costas a favor de la AC supone un ingreso para la masa activa. Afirma la AC que la AC actúa en representación de los acreedores y la solución que propone la concursada conduciría al no planteamiento de propuestas de culpabilidad por riesgo a correr personalmente con los gastos.
3.Resolución
No comparte la Juez las consideraciones de la concursada. La condena en costas lo es a la administración concursal como órgano del concurso, no a la persona que lo representa. La AC actúa en interés del concurso y el hecho de que la sentencia de calificación no estimara su pretensión de culpabilidad no comporta por sí sólo lo contrario. Cualquier controversia en tal sentido debe dilucidarse a través de la correspondiente acción de responsabilidad ( art. 36.1 LC ), no trasladando las costas a la persona de la AC.
En relación con la calificación del crédito por imposición de costas a la AC cabe traer a colación las siguientes resoluciones:
AAP de Granada, sección 3, de 19 de abril de 2018 (nº 35/2018; rec. 727/2017)
'PRIMERO: Ninguna condena se impuso a D. Cipriano , ni siquiera por estar integrado en la administración concursal, y ello ya es motivo suficiente para confirmar el Auto que deniega el despacho de ejecución contra quien no sufrió ninguna condena impuesta por sentencia firme.
La condenada a pagar las costas del incidente concursal, impuesta a la administración concursal, que, STS 18 y 21 de julio de 2014 , representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los créditos contra la masa,no significa la condena de sus miembros, máxime cuando, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 84.2.9ª de la Ley Concursal ,estamos ante un crédito contra la masapor las obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la administración concursal.'
AAP de Barcelona, sección 15, de 19 de enero de 2018 (sentencia 2/2018; rec. 651/2017)
CUARTO.- Sobre la posición a la ejecución de títulos judiciales y la condena en costas.
7.- (¿)El artículo 559.2 de la LEC determina que, estimada la oposición por defectos procesales, el ejecutado debe ser condenado al pago de las costas del incidente. Por lo tanto, en el supuesto de autosel juzgado debería haber condenado en costas a la administración concursal instante de la ejecución.
8.- Tasadas las costas correspondientes,deberán reconocerse como crédito contra la masa.'
Todo lo expuesto conduce a la desaprobación de la rendición de cuentas.
V.- CONSECUENCIAS DE LA DESAPROBACIÓN
De conformidad con lo previsto en el artículo 181.4 LC , la desaprobación comportará la inhabilitación temporal del Administrador Concursal para ser nombrado en otros concursos durante un periodo de SEIS MESES.
Respecto a otras posibles consecuencias, es criterio de la Juez no incluir en la sentencia pronunciamientos 'condenatorios' que a su juicio el art. 181 LC no contempla; prevé tan sólo un pronunciamiento declarativo de aprobación o desaprobación. Ello parece acorde, además, a las SSTS de 6 de abril de 2017 y 22 de julio de 2015 .
No obstante, no cierra la Juez a la AC la oportunidad de reconducir su actuación al contenido de la presente resolución y de presentar una nueva rendición de cuentas cuando concluya todas las operaciones. Lo que no va a contener la resolución es un pronunciamiento de 'condena' en tal sentido.
VI. COSTAS
Estimadas parcialmente las pretensiones de la concursada, de conformidad con lo previsto en el art. 196.2 LC y 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Fallo
1. DESAPROBARla rendición de cuentas presentada por la Administración Concursal de BIOTERM AGROFOESTAL, S.L.,
2. Inhabilitar al Administrador concursal para ser nombrado en otros concursos durante un periodo de SEIS MESES.
3. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.
MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).
Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755-0000-54-0219-18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 9 de octubre de 2018.
