Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 113/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00279/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06083 41 1 2017 0002371
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000392 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Desiderio
Procurador: JOSE LUIS RUIZ DE LA SERNA
Abogado: JOSE CARLOS RUIZ GONZALEZ
SENTENCIA 279/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
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Recurso civil número 113/2019.
Procedimiento ordinario 392/2017.

Juzgado de 1ª Instancia número 2-BIS de Mérida.
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En la ciudad de Badajoz, a diecisiete de abril dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz,
el presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 392/2017 del Juzgado de Primera
Instancia número 2-BIS de Mérida, siendo parte apelante, 'Liberbank, SA', representada por el
procurador don Víctor Alfaro Ramos y defendida por el letrado don Rafael Bascón Arjona; y parte
apelada, don Desiderio , que ha comparecido representado por el procurador don José Luis Ruiz de
la Serna y defendido por el letrado don José Carlos Ruiz González.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida, con fecha 31 de julio de 2018, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Riesco Collado, actuando en nombre y representación de D. Desiderio , frente a LIBERBANK, y, en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 31 de enero de 2.006; y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda, con devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del préstamo, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.

2.- DECLARO la nulidad de pleno de derecho, por abusiva, la cláusula relativa a los gastos, del contrato de31 de enero de 2.006; CONDENO a la entidad a restituir a la parte actora la cantidad de 88,41 euros.

Tales cantidades incrementadas con los correspondientes intereses desde la fecha de cada uno de los pagos realizados hasta el citado de la presente sentencia .

3.- Declaro la nulidad de la condición general de la contratación existente en la escritura pública que establece unos intereses de demora del 18 %; y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general, con las cantidades indebidamente percibidas en caso de haber sido aplicada dicha cláusula.

4.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada ".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Liberbank, SA'.



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por don Desiderio , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 27 de marzo de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Primer motivo del recurso: del carácter transparente de la cláusula suelo: incorrecta valoración de la prueba.

'Liberbank, SA' pide la revocación parcial de la sentencia de instancia, impugnando tres pronunciamientos. En primer lugar, cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la consiguiente devolución de las cantidades cobradas indebidamente. Por la entidad financiera se resalta que el actor don Desiderio , además de intervenir en la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca como adquirente del inmueble transmitido, también intervino como administrador y representante de la mercantil vendedora de dicho inmueble, 'Promociones Inmobiliarias de Extremadura 2003, SL'. Para 'Liberbank, SA' estamos ante unas circunstancias que vienen a descartar la falta de transparencia, pues don Desiderio es la persona que, en nombre de la promotora, negoció el préstamo hipotecario con 'Liberbank, SA' para financiar la construcción del edificio, de modo que tenía un conocimiento evidente de la cláusula suelo. Se insiste en la relevancia de la doble condición del demandante: en nombre de la promotora vendió un inmueble y en nombre propio lo compró.

Al recurso se opone el apelado alegando que el hecho de ser administrador de la mercantil promotora del inmueble no es motivo suficiente para considerar acreditado el conocimiento.

Este motivo debe prosperar.

Vaya por delante que don Desiderio , en lo que toca a la subrogación hipotecaria en litigio, actuó con una doble condición: como empresario al representar a 'Promociones Inmobiliarias de Extremadura 2003, SL' y, como consumidor, al actuar en su propio nombre.

Ahora bien, compartimos con 'Liberbank, SA' que el silogismo consumidor más cláusula suelo igual a declaración de nulidad no es un silogismo universal. Aunque la práctica judicial pueda demostrar la contrario, las circunstancias personales del consumidor sí pueden resultar determinantes.

En principio, cuando una cláusula suelo ha sido ya declarada nula judicialmente, por razón sobre todo de acciones colectivas de cesación, la regla general será que las acciones individuales de nulidad corran la misma suerte. Pero no siempre ha de ser así. La previsión general está pensando siempre en un consumidor medio.

En efecto, cabe negar el carácter abusivo de la cláusula cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen una decisión distinta. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo 367/2017, de 8 de junio , puede ser circunstancia relevante que el consumidor sea una persona con un conocimiento experto en este tipo de contratos y, por ende, tenga plena conciencia de la carga jurídica y económica de la cláusula suelo.

Estamos aquí justo en dicho supuesto. Quien en nombre de una promotora negocia con una entidad financiera un préstamo hipotecario con cláusula suelo, no puede luego alegar falta de conocimiento sobre la carga jurídica y económica de dicha cláusula suelo cuando, como persona física, se subroga en el lugar de la misma promotora. Una misma cosa no puede ser y dejar de ser a la vez. Es la manifestación del principio de no contradicción. A la postre, por más que haya comprado como persona física con un fin particular, don Desiderio ha vendido en nombre de la promotora con un fin empresarial. Es verdad que el representante, don Desiderio , y el representado, la promotora, son dos personas distintas, pero cuando don Desiderio compra y se subroga en el préstamo hipotecario lo hace con el mismo conocimiento de causa que cuando actúa en nombre de la sociedad. El saber no se puede compartimentar según el ámbito de actuación. En fin, no hubo pérdida de entendimiento cuando don Desiderio actuó como consumidor. Sí, al subrogarse en el préstamo hipotecario que él mismo había negociado en nombre de la promotora, don Desiderio conocía perfectamente la trascendencia de la cláusula suelo. Como recogen los artículos 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , para realizar el oportuno control de abusividad, deben tenerse en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato.



SEGUNDO. Motivo segundo: falta de legitimación en cuanto a la cláusula de gastos.

'Liberbank, SA', respecto a la cláusula de gastos, alega su falta de legitimación. Hace ver que la escritura de compraventa con subrogación que es fundamento de la demanda se suscribió con la empresa promotora 'Promociones Inmobiliarias de Extremadura 2003, SL'. Se reseña que es una cláusula acordada entre la parte vendedora y la compradora.

El apelado se opone porque la nulidad solo afecta a la imposición de los gastos derivados de la elevación a escritura pública de la subrogación de la hipoteca, no de la compraventa. Se dice que 'Liberbank, SA', abusando de su posición, obligó al prestatario al pago de la totalidad de los gastos.

Defiende que 'Liberbank, SA' está legitimada pasivamente para soportar cualquier acción que dimane de la subrogación en el préstamo hipotecario.

Este motivo no puede prosperar.

Para verificar si la parte demandada tiene legitimación nos tenemos que ir a la demanda. En ella, literalmente, se pide la nulidad por abusiva de la estipulación quinta 'gastos a cargos de los prestatarios' de la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca de fecha 31 de enero de 2006.

Aunque dicha escritura fue formalizada por don Desiderio y por 'Promociones Inmobiliarias de Extremadura 2003, SL', lo cierto es que 'Liberbank, SA' aceptó la subrogación. Por ello, el predisponente de las condiciones generales de esa escritura no fue solamente la promotora, sino también 'Liberbank, SA'. Estamos aquí, como sucede en otros casos, impugnando la cláusula de gastos de la póliza original de préstamo hipotecario, es decir, la contenida en la escritura inicial suscrita entre 'Promociones Inmobiliarias de Extremadura 2003, SL' y 'Liberbank, SA'. En tal caso, por subrogación, porque el comprador se colocó en la posición de la sociedad vendedora, 'Liberbank, SA' está legitimada.



TERCERO. Último motivo: improcedente imposición de las costas.

Para terminar, 'Liberbank, SA' considera infringido el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se le han impuesto las costas en la instancia pese a la estimación parcial de la demanda.

Don Desiderio se opone replicando que estamos ante una estimación íntegra.

Este motivo debe acogerse.

Cualquier posible duda sobre las costas ya se ha despejado tras la desestimación de la demanda en cuanto a la cláusula suelo. Conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acogida solo en parte la demanda, no cabe hacer especial imposición de las costas.



CUARTO. Costas y depósito.

De conformidad con el artículo 398.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado el recurso, no se hace en esta alzada especial imposición de las costas. Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Liberbank, SA' contra la sentencia de 31 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida en el procedimiento ordinario 392/2017 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución, desestimamos la demanda en cuanto a las acciones de nulidad y de restitución de la cláusula suelo y dejamos sin efecto la condena en costas, que no se imponen.

Segundo. No se hace tampoco especial condena en costas en esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.