Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1430/2017 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0827942120168094620
Recurso de apelación 1430/2017 -F
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 616/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ezequiel , Marina
Procurador/a: Begoña Callejas Mas, Asuncion Vila Ripoll
Abogado/a: ENCARNA RODRIGUEZ SANTIAGO, Maria Merce Mira Cortadellas
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 279/2019
Magistradas:
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 4 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 616/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Begoña Callejas Mas, en nombre y representación de Marina , y la impugnación formulada por la Procuradora Dª Asunción Vila Ripoll, en nombre y representación de Ezequiel , contra la Sentencia de 02/02/2017, con la intervención del Ministerio Fiscal .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia interpuesta por la Procuradora Sra.

Maldiney Casasus en representación de Ezequiel , contra Marina , representada por la Procuradora Sra.

Callejas Mas, debo declarar y declaro haber lugar a la fijación de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de sus hijos Ignacio y Ramona , de modo compartido, ejerciendo ambos la patria potestad de modo conjunto, distribuyéndose los períodos de tiempo del siguiente modo: El padre estará con los menores los lunes y los martes. Recogerá a los menores a la salida de la escuela o guardería, dormirá con ellos y los reintegrará al día siguiente al mismo lugar. La madre estará con los menores los miércoles y los jueves, del modo en que se ha establecido anteriormente para el padre. Los miércoles y los jueves los menores comerán con el padre, mientras que los martes y los lunes comerán con la madre.

Los fines de semana los menores estarán de modo alterno con la madre y el padre desde el viernes a la salida de la escuela hasta el domingo a las 19.00 horas. Los viernes que les corresponda estar con uno de los progenitores comerán con el otro.

Las vacaciones de verano que comprenden los meses de julio y agosto, los menores estarán con la madre y el padre por semanas alternas, de lunes a lunes a las 10.00 horas de la mañana, escogiendo la madre los años pares y el padre los impares. Los intercambios tendrán lugar en el domicilio del progenitor custodio en ese momento. El progenitor a quien no le corresponda estar con los menores durante la semana podrá estar con ellos todas las tardes una hora de lunes a viernes de 18.00 a 19.00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde la salida del colegio o guardería hasta el día 30 de diciembre a las 17.00 horas y el segundo desde el ese día y hora hasta el primer día de colegio o guardería dejándolos en el mismo por la mañana. Este año le corresponde a la madre el primer período y al padre el segundo y así sucesivamente. Sin perjuicio de lo anterior los menores estarán con el progenitor a quien no le corresponda la guarda en ese momento el 25 de diciembre de 10 a 12 horas de la mañana y el día de Reyes de 10 a 12 horas de la mañana.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos períodos desde la salida de la escuela hasta el miércoles a las 17.00 horas y desde ese día y hora hasta el día que comience la escuela, correspondiéndole a la madre el primer período en los años impares y al padre el segundo y en los años pares a la inversa.

2.- Cada progenitor abonará los gastos de manutención en sentido estricto que devenguen los menores cuando estén en su compañía y ambos progenitores contribuirán al 60 % el padre y al 40% la madre para el pago de los demás gastos ordinarios que devenguen los menores, (colegio, guardería, actividad extraescolar, excursiones, material escolar y farmacia) según lo manifestado por las partes en su interrogatorio y según la documentación aportada.

Para tal fin, el padre ingresará 300 euros mensuales y la madre 200 euros mensuales (total 500 euros mensuales) dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en una cuenta corriente conjunta, de cuyo eventual descubierto responderá el progenitor que no hubiere efectuado el correspondiente ingreso. Esta suma será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios necesarios, tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible, serán sufragados por las partes en la misma proporción.

3.- El uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 C.P.

NUM003 de DIRECCION000 , así como del ajuar familiar se atribuye a la Sra. Marina por un período de dos años. De conformidad con el artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, es decir, de la Sra. Marina .

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO. - Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda un sistema de guarda y custodia compartida, solicitando que se revoque dicho pronunciamiento y se le otorgue a ella, con un régimen de visitas para el padre, una pensión de alimentos a su cargo de 300 €, además de que pagaría directamente el 100% de los gastos de educación y de las actividades extraescolares y extraordinarios de salud, y finalmente, que se le atribuya el uso de la vivienda a ella hasta la mayoría de edad de los hijos, que cuentan con seis y casi tres años de edad. El padre por su parte impugnó por considerar que debería hacerse la atribución de la vivienda a él ya que es único propietario, o en otro caso a ninguna de las partes, y finalmente entiende que la demandada debe ser condenada al pago de las costas. El ministerio fiscal se opuso solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.... El libro II facilita al efecto por vez primera una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 el cual tiene dos apartados: En el primero establece una serie de circunstancias que deben ser ponderadas conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda.

Los criterios desarrollados en el apartado primero del artículo 233-11 CCCat vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.' En nuestro caso vemos que por auto de medidas previas de 19-7-2016 acordó el sistema de guarda y custodia compartida que ratifica la sentencia : con el padre lunes y martes ; recogerá a los menores a la salida del colegio o guardería, dormirá con ellos y los reintegrará al mismo lugar. Igual la madre, pero miércoles y jueves. Estos días comerán con el padre, mientras los lunes y martes con la madre. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 h. los viernes que les corresponda estar con uno de los progenitores comerán con el otro. Julio y agosto por semanas alternas, Navidad y Semana Santa por mitad, lo que ha venido cumpliéndose sin incidencia alguna y que nos lleva a confirmar.

Vemos además, por el interrogatorio efectuado a ambos, han desarrollado su labor como padres, implicándose en el cuidado de los menores antes y después de la separación. Reconocieron que los abuelos respectivos les ayudaban y les ayudan, que el padre también asiste a las reuniones del colegio y a algunas citas médicas; acude a la guardería con regularidad y a la niña se la ve contenta y totalmente integrada. El padre aportó un informe psicológico practicado por la Sra. Angelica (doc.6) que concluye que los menores tienen un vínculo afectivo y emocional óptimo con él y puede asumir perfectamente las responsabilidades que comporta el ejercicio de la custodia desde el punto de vista efectivo, material y ambiental, por lo que no constando causa para alternar el sistema preferido por el legislador, ni menos de que sea perjudicial para los menores el régimen que se lleva practicando desde hace casi tres años, y que la causa alegada por la madre, es por lo que el recurso de la apelante ha de ser desestimado.



TERCERO .- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, hemos visto que es de la exclusiva titularidad del impugnante .

Establece el ordinal 3 del art. 233-20, 2 CCC, que la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado entre otros casos, a) si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores por lo que hemos de proceder al examen de los ingresos respectivos.

En cuanto al padre vemos que trabaja en el Ayuntamiento de DIRECCION000 para el Grupo Político DIRECCION003 , percibiendo una retribución 1.264,54 €/mes, en tanto que la madre consta en el rollo que trabaja en la DIRECCION001 ) y en DIRECCION002 , y le han aumentado 7 h /semana como Auxiliar de Educación Especial el 23-10-2017, en ambos casos, y según el PNJ desde septiembre de 2017 con contrato fijo-discontinuo. De la Fundación ingresa 5.206,79 €/año y de ISS, 604,01/mes, es decir, 1037,90 €/mes, y según información obtenida del PNJ en 2017, ingresó de la Fundación (antigüedad 2007) 5.558,07 , de ISS 2.383,63 de retribuciones, menos 34,43 de retención de la segunda y del SPEE, 1021,44, o lo que es lo mismo, 744.05 €/mes.

En estas condiciones estimamos que efectivamente el de la madre es el interés más necesitado, con lo que la sentencia le atribuye el uso de la vivienda durante dos años, lo cual debemos confirmar de acuerdo con lo establecido en dicho precepto y que nos lleva a la desestimación de la impugnación en este particular así como en cuanto a las costas, al estarse a lo dispuesto en el art. 394 LEC .



CUARTO .- No procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Marina , así como la impugnación formulada por la de D. Ezequiel , contra la sentencia de fecha 2-2-2017 dictada por la Ilma.

Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :