Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 143/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

º AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZSECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 279
Ilustrísimos Señores:PRESIDENTE José Carlos Ruiz de Velasco Linares MAGISTRADOS Antonio Marín
Fernández Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE EL PUERTO DE SANTA MARIAJUICIO ORDINARIO Nº 624/2016ROLLO
DE SALA Nº 143/2019
En Cádiz a 18 de septiembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido la entidad BANKIA S.A., y en su nombre y representación el Pdor. Sr.
Jañez Ramos, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Cosmea Rodríguez.
Como apelado ha comparecido Carlos Ramón , y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Lepiani Velázquez,
quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ortíz Miranda.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 23/febrero/2017 en el procedimiento civil nº 624/2016, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición. El recurso debe ser parcialmente estimado. De los tres motivos que articulan el recurso interpuesto por la entidad bancaria demandada, Bankia S.A., debe ser acogido el tercero de ellos que versa sobre la liquidación de las posiciones de cada una de las partes tras la declaración de ineficacia de los contratos de compraventa de participaciones preferentes y deuda subordinada litigiosos.

Es por ello que el Sr. Carlos Ramón , además de transmitir a la demandada los productos financieros en su día adquiridos, habrá de reembolsarle tanto ' la suma en concepto de beneficios generados por dichas participaciones y/o acciones' según queda acordado en el Fallo de la sentencia, como los intereses legales de esas cantidades desde la fecha en que las percibió Por el contrario, debe ser rechazado el primer motivo que tiene que ver con la eventual caducidad de las acciones de anulabilidad ejercitadas. Y en consecuencia también debe decaer el segundo de los motivos introducidos en el recurso en la medida en que carece de sentido indagar en la acción (contractual) resolutoria acumulada cuando, una vez descartada la caducidad, quedan finalmente estimadas, con similares efectos, las referidas acciones de anulabilidad.



SEGUNDO.- La supuesta caducidad de las acciones de anulabilidad ejercitadas. Como queda dicho, se han ejercitado en autos las correspondientes acciones de anulabilidad por vicios en el consentimiento que supuestamente concurrieron en la adquisición de participaciones preferentes los días 29/mayo/2009 y 23/ julio/2009 y deuda subordinada el día 5/mayo/2010. Siendo claro que, conforme al art. 1301 del Código Civil, tales acciones caducan a los cuatro años de la consumación de cada uno de los contratos, ningún problema se plantea con la deuda subordinada respecto de la cual no se opone en el recurso la caducidad de la acción encaminada a declarar la ineficacia de su compra, de manera que el litigio solo se mantiene respecto de las participaciones preferentes ya que la demanda se interpone el día 29/julio/2016, y a juicio de la representación letrada de la entidad demandada aquél plazo ha de computarse desde el día 1/junio/2012, fecha en que se comunicó la cancelación del abono de intereses, o en su caso desde el día 10/julio/2012 que es cuando se omitió el abono del rendimiento correspondiente a aquella fecha.

Como es sabido a estas cuestiones les dio en su día respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 12/enero/2015, luego seguida por muchas otras como la de 16/septiembre/2015. En ella se recuerda la distinción entre la perfección y la consumación del contrato, ya diferenciadas por la jurisprudencia clásica de la Sala 1ª (' No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala nº. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'), especificando que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Para entender consumado el contrato es necesario que se haya configurado definitivamente la situación jurídica que resulte del mismo: en materia de contratación bancaria, no puede entenderse sin más que la consumación del contrato se produce con la mera contratación y que a aquella fecha ha de estarse para computar los plazos de caducidad. Por el contrario, conforme con el tradicional criterio de la actio nata, que es también el que se recoge en los actuales Principios Generales del Derecho Europeo de Contratos, el cómputo para el ejercicio de la acción ha de comenzar cuando se tiene cabal conocimiento de la causa motivadora de la acción.

Explica el Tribuna Supremo lo que sigue: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del art. 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la actio nata, conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Desde esta singular perspectiva algún sentido podría tener la alegación contenida en el recurso por cuanto es en el mes de julio 2012 cuando se suspenden efectivamente la liquidación de los rendimientos correspondientes al producto financiero complejo el litigio, situación análoga a las descritas en la anterior sentencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, esta construcción jurisprudencial olvidada el tenor literal del art. 1301 del Código Civil que reclamaba la consumación del contrato (con la significación ya vista) para el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Finalmente ha sido la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18/febrero/2018, dictada para resolver un supuesto de permuta financiera, la que facilita una nueva visión del problema.

En cuanto al supuesto de hecho, éste queda descrito en los siguientes términos: ' La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.

A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de 2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato.

La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado'.

Dicho todo lo anterior, el Tribunal Supremo explica el origen del criterio asentado en su sentencia de 12/ enero/2015, y añade lo que sigue: 'En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Y concluye afirmando que ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

Siendo todo ello así, las fechas antes indicadas se antojan irrelevantes. Lo cierto es que el contrato de adquisición de participaciones preferentes siguió desplegando sus normales efectos, manteniéndose las liquidaciones periódicas y la eficacia de los títulos aunque cesara el devengo de los rendimientos pactados.

No hay por tanto consumación del contrato y por ello no es posible que se inicia cómputo del discutido plazo de caducidad.



TERCERO.- La determinación de los efectos de la ineficacia de la compra de los productos financieros. A través de este motivo la parte apelante pretenden obtener un pronunciamiento en cuya virtud ' la parte actora devuelva junto al importe recibido como rendimientos por las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, los intereses de las referidas cantidades desde que fueron abonados'. No parece que la pretensión sea oscura, inespecífica o difícil de entender: se trata de llevar a efecto hasta sus últimas consecuencias las previsiones normativas contenidas en el art. 1303 del Código Civil, esto es, si declarada la nulidad de una obligación, ' los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', parece lógico que el Sr. Carlos Ramón reembolse aquellas cantidades.

Es ello lo que resulta legalmente procedente (y así lo reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 30/ noviembre/2016 citada por la representación letrada de la entidad recurrente: ' Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero ') y se acompasa además en justa correspondencia con lo exigido en la demanda e impuesto en la sentencia recurrida a la entidad financiera demandada, es decir, la restitución el principal de la inversión realizada (con la salvedad que luego se hará) ' con los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto, son los legales devengados desde la fecha del contrato a la fecha de presentación de la demanda'.

A la vista de todo ello, sorprende que la parte apelada no comparta tan elocuentes argumentos. Y también sorprende que se haya aparentemente despreocupado hasta la fecha de la discordancia habida entre la suma reclamada (26.500 euros) y la que aparece en el Fallo de la sentencia (26.000 euros), error de cuenta que, si a la parte le interesa, quizás pueda hacerse valer por las vías del art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En realidad lo que parece haber ocurrido es que la parte apelada no ha entendido bien el sentido del recurso.

No se trata, como afirma, de que la contraparte sostenga ' que los intereses deben fijarse desde la fecha de presentación de la demanda y no desde la fecha de la compra de la preferentes y subordinadas', que son cuestiones ajenas al contenido de su recurso, sino de hacer fructíferas las prestaciones que a cargo del Sr.

Carlos Ramón debe ella percibir.

Con todo, habrá que indicar que no se llegarán a conseguir los plenos efectos restitutorios que demanda el art. 1303 del Código Civil, por cuanto las concretas pretensiones articuladas por la representación letrada del actor terminan por impedirlo. Considera dicha parte, como es de ver en el apartado XII de los Fundamentos de Derecho de su demanda y el propio escrito de oposición a recurso, que los intereses a su favor deben ser los devengados desde la fecha del contrato a la fecha de presentación de la demanda. Así se instaba en el Suplico y así se recoge literalmente por la Juez a quo en el Fallo de la sentencia al acordarse ' con recíproca restitución de las prestaciones entre las partes por el efecto legal, inherente en el artículo 1303 del Código Civil , [la] condena a Bankia (Caja Madrid) a restituir al demandante la cantidad de 26.000 € por compra de participaciones preferentes y deuda subordinada y posterior canje por acciones, con los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto, son los legales devengados desde la fecha del contrato a la fecha de presentación de la demanda'.

Entendía la parte que los posteriores, esto es, los que se devengaran una vez presentada la demanda serían los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (' a partir de ahí, los del artículo 576 LEC ' se dice en el escrito de oposición), cuando es evidente que tales intereses se devengan desde la sentencia dictada en la 1ª Instancia. El entuerto propiciado por una defectuosa redacción del Suplico y por la acrítica asunción de su contenido en la sentencia recurrida, que provoca que no sean exigibles los intereses que median entre la fecha de presentación de la demanda y el dictado de la sentencia en 1ª Instancia, puede resolverse a partir de la consideración de los efectos de la ineficacia de los contratos como objeto procesal no disponible. Quiere ello decir que el tribunal de oficio deberá pronunciarse respecto de ellos más allá de las pretensiones concretamente articuladas por las partes. Así lo reconoce, por ejemplo, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 30/noviembre/2016 a cuyo tenor: 'para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia (...) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez''.

De aquí que el motivo deba ser estimado y que a su vez deban entenderse exigibles los intereses a cargo de la entidad demandada desde la fecha de entrega de las cantidades objeto de los contratos anulados sin interrupción alguna hasta su pago o compensación.



CUARTO.- Costas. Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por BANKIA S.A.

contra la sentencia de fecha 23/febrero/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, revocamos la misma en el exclusivo sentido de (1) condenar a Carlos Ramón a que devuelva a BANKIA S.A. junto al importe recibido como rendimientos por las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, los intereses legales de las referidas cantidades desde que fueron abonados y (2) condenar a BANKIA S.A. a que devuelva a Carlos Ramón junto con la cantidad de principal indicada en la sentencia recurrida, los intereses legales de las sumas en su día invertidas desde sus respectivos abonos.



SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO.- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.