Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 320/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 279/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz
Juicio de Filiación n º 891/2.016
Rollo de Apelación n º 320/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 2 de Abril de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Filiación, en el que
figura como parte apelante DON Jose Ignacio , representada por el Procurador Doña Clara Isabel Zambrano
Valdivia y defendida por el Letrado Don Manuel Salomón Sánchez, y como parte apelada DOÑA Mónica ,
representada por el Procurador Doña María Isabel Gómez Coronil y defendida por el Letrado Don José Colón
Sánchez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON
Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz en el Juicio de Filiación anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Clara Isabel Zambrano Valdivia en nombre y representación de D. Jose Ignacio , debo declarar y declaro que el menor Jesús Carlos es hijo no matrimonial de D. Jose Ignacio y de Dª Mónica , procediendo en consecuencia, la rectificación de la inscripción de nacimiento de la actora, debiendo hacerse constar su verdadera filiación, así como que, en lo sucesivo, sus apellidos serán los de Trinidad ; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas, y acordando las siguientes medidas: Primera: La atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor habido de la relación de pareja mantenida por D. Jose Ignacio y de Dª Mónica , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

Segunda: D. Jose Ignacio deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales que deberá satgisfacer por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será actualizada anualmente según el porcentaje del incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago o en su defecto según el índice que establezca el I.N.E. u organismo que le sustituya.

Tercera: Se establece un régimen de comunicaciones por el que D. Jose Ignacio podrá estar en compañía del menor los martes y jueves desde las 17,00 hasta las 19,00horas, y los sábados alternos desde las 12,00 horas hasta las 18,00 horas. La entrega y recogida del menor se llevará a cabo a través del Punto de Encuentro Familiar; pudiendo ir a la entrega y recogida del menor, por parte de D. Jose Ignacio la abuela paterna y por parte de Dª Mónica , ella misma o un familiar; debiendo poner en conocimiento del Punto de Encuentro Familiar las personas autorizadas para ello'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jose Ignacio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 4 de Febrero de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida así como, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la infracción del principio de presunción de inocencia regulado en el artículo 24 de la Constitución Española . En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recursos, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

En el supuesto de autos y dado que no se alegan ni acreditan especiales necesidades del menor, las mismas habrán de ser las comunes y similares a otros niños de su edad. Y por lo que se refiere a las posibilidades del padre alimentante, dado que la mayoría de la pruebas que constan en las actuaciones han tenido otra finalidad distinta a fijar la situación económica y laboral del apelante, la única documental que consta en las actuaciones viene a ser el contrato que se refleja en el folio 155 de los autos, sin que consten otros relativos a un informe de vida laboral o si percibe o ha percibido prestaciones o subsidios. Partiendo pues de dicha actividad probatoria y de que no resulta discutido la situación fáctica que describe el 'Juez a quo' en la sentencia apelada, la cual ha sido comprobada por la Sala a través del visionado del CD que sirve de soporte documental al Juicio Verbal, procede la estimación del motivo y la fijación de la cuantía de la pensión en 150 €, que resulta más acorde y proporcionada con la misma.



TERCERO.- Finalmente, al constituir motivo de recurso el régimen de visitas y estancias de un menor con el progenitor no custodio se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( artículo 154 del Código Civil ), se desdobla en dos nuevas funciones, por un lado la atribución de la custodia a un progenitor, y por otro el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según un reiterado criterio jurisprudencial, que: a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas ya que después de la separación, el divorcio o la ruptura las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Como quiera que el primer motivo del recurso va referido al sistema de contactos entre un menor de edad y su padre, progenitor no custodio, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989 y ratificada por España el 30 de Noviembre 1.990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres ( artículo 3). En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que aunque sería muy deseable y respetable el total acuerdo entre los padres, el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 del Código Civil , y, por otro, que, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos y tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina jurisprudencial es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo pues, como señala el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' ; estableciendo la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores' sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Sentado cuanto antecede resulta patente que tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

En el supuesto de autos se da la circunstancia especial de que el padre nunca ha convivido con el menor lo que unido a la poca edad del mismo hace que deba desestimarse el motivo del recurso y con ello la pernocta de fines de semana solicitada, pues constituye criterio jurisprudencial tan reiterado y extendido que la cita de sentencias concretas huelga por ser suficientemente conocidas, que respecto al pronunciamiento relativo al régimen de visitas no cabe oponer la concurrencia de incongruencia en base a que lo acordado en la sentencia discrepe respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes, porque cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria. Por ello es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos ( artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil ) como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección ya que el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso. El propio Tribunal Constitucional declaró en su Sentencia 120/1.984, de 10 de Diciembre , que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores. Igualmente ha de tenerse en cuenta que el derecho de visitas es tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos, pero sobre todo es un derecho básico del menor, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así lo expresa el art. 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 ('Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'); también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 (' En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño'); e igualmente, cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ('Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses '). Desde esta perspectiva, el derecho de visitas no es renunciable por el padre por su mera voluntad, sin perjuicio de que pueda regularse su contenido de una manera más beneficiosa y educativa para el hijo.

Por todo ello procede la desestimación del motivo, todo ello sin perjuicio de que en un futuro próximo y habida cuenta de los buenos informes del Punto de Encuentro el padre pueda solicitar un régimen de vistas más amplio con posibilidad de pernocta, fines de semana y prescindir de la intervención de dicho organismo.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Ignacio y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Ignacio contra la sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz en el Procedimiento de Filiación de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 150 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.