Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 31/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 279
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a catorce de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 508/2017, por el Juzgado de Primera Instancia
número Uno de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 31 del año 2019 , a instancia de
Dª Purificacion , representada en la instancia por la Procuradora Dª María del Carmen Pulgarín Jiménez,
y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Ortega Espinosa, y defendido por el Letrado D. Francisco
Jesús Casas Escalzo; contra D. Iván , representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª
Ana María Hidalgo Moyano, y defendido por el Letrado D. Manuel Gutiérrez Collado.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION000 con fecha 30 de mayo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sra. Pulgarín Jiménez en nombre y representación de Dª. Purificacion contra D. Iván , representada por el procurador de los Tribunales Sra Hidalgo Moyano, y consecuencia de lo anterior, Se decreta el divorcio entre Dª. Purificacion y D. Iván con revocación de todos los poderes que se hubieren otorgado.

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, Vanesa a la madre Dª Purificacion , siendo la patria potestad conjunta para ambos progenitores.

Se establece el siguiente régimen de visitas en favor de D. Iván : a) El padre, Sr. Iván , podrá tener en su compañía a la citada menor los fines de semana alternos , concretamente desde el viernes a la 18:00, hasta las 20:00 horas del domingo.

Además, el padre podrá tener a su hija en su compañía dos tardes entre semana, martes y jueves , salvo otro acuerdo, desde la salida del colegio y hasta las 20:00 horas.

b) Respecto de los períodos vacacionales: b1) En relación con las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa , el padre podrá tener en su compañía a la menor la mitad de las vacaciones según el calendario escolar , -del 22 al 29 de diciembre y de éste al 6 de enero; y del Viernes de Dolores, al Miércoles Santo a las 12:00 horas y desde las 12:00 horas de éste, al Domingo de Resurrección-, alternándose ambas mitades, si no hay otro acuerdo, los años pares e impares, eligiendo la madre en los pares y el padre en los impares.

b2) En cuanto a las vacaciones escolares de verano , los meses de julio y agosto, que se dividirán por quincenas (formando un primer bloque la 1ª de julio y la 1ª de agosto y un segundo bloque la 2ª de julio y la 2ª de agosto), alternándose el bloque que cada progenitor pasará con su hija, en años pares e impares, eligiendo la madre en los pares y el padre en los impares.

c) Finalmente el Sr. Iván tendrá derecho a tener a sus hija consigo el día de su cumpleaños y el de su santo y la Sra. Purificacion podrá tenerla a su lado, igualmente, los días de su santo y de su cumpleaños, aunque en ambos casos coincidieran con un día en que le correspondiera tenerla, según las presentes normas, al otro progenitor.

Por último, a falta de acuerdo y respecto del día correspondiente al cumpleaños de la menor -4 de agosto-, un progenitor podrá tenerla en su compañía desde la salida del colegio, o desde las 10:00 horas si fuera día no lectivo, hasta las 18:00 horas y el otro desde las 18:00 horas hasta las 22:00 horas, eligiendo la madre en los pares y el padre en los impares.

En concepto de pensión de alimentos, D. Iván , deberá abonar mensualmente 120 euros, en favor de su hija menor de edad, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y actualizables anualmente, el 1 de enero de cada año conforme al IPC o índice legal que lo sustituya.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dª Purificacion .

No ha lugar a conceder pensión compensatoria alguna a Dª. Purificacion , por no reunirse los presupuestos para ello.

Y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por ambas partes en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a cada una de las partes del escrito de apelación de la contraria, fueron presentados sendos escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de marzo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Recurre la representación de Dª Purificacion la sentencia de divorcio, en el exclusivo extremo referido a la denegación de la pensión compensatoria de 100 euros mensuales con carácter vitalicio reclamada, al considerar que debe ser acreedora de la misma al haber durado su matrimonio 33 años y haberse dedicado al cuidado de sus seis hijas. Alega que carece de formación y tiene una edad, 55 años, en la que ya no puede adquirirla lo que, hace que sus posibilidades de obtener ingresos procedentes de un salario sean remotas.

Asimismo alega que, su marido, como mínimo va a percibir 639,30 euros mensuales en 14 pagos, al cumplir 65 años al corresponderle al menos la pensión mínima de jubilación.

Por su parte, D. Iván , tras oponerse al recurso de apelación interpuesto por la esposa, impugna la sentencia de instancia al considerar que debe serle atribuido el uso del domicilio que fuera familiar, por carecer de escasos ingresos y no poder soportar el alquiler de una vivienda.

Segundo.- Centradas así las posiciones de ambas partes en esta alzada, para resolver la controversia que se nos plantea ha de partirse de un dato fundamental, la pensión compensatoria tiene un carácter eminentemente indemnizatorio, determinado por el desequilibrio económico que la ruptura conyugal causa en un cónyuge respecto de su situación anterior al matrimonio, existiendo una serie de parámetros para valorarlo.

Así, la pensión compensatoria no tiene por objeto que ambos cónyuges tengan los mismos ingresos tras la ruptura, sino compensar al que se ha visto perjudicado para permitirle superar ese desequilibro causado durante el matrimonio.

Efectivamente la finalidad de la pensión compensatoria, como su propio nombre indica, es al de compensar por el desequilibrio económico que produce la ruptura matrimonial respecto de la situación anterior en el mismo, esto es de compensar la pérdida de oportunidades económicas y laborales que en la vida de uno de los cónyuges pudo suponer el matrimonio. Por lo tanto el criterio primario que debe examinarse es si se ha producido ese desequilibrio, sin perjuicio de la aplicación de los parámetros del art. 97 del Código Civil , que luego servirán para fijar la cuantía de la pensión, desequilibrio que por tanto obliga a analizar la situación en que tras la ruptura quedan ambos cónyuges.

En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

Tercero.- La STS de 18 de marzo de 2014 recoge que 'La STS de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , resume la doctrina de esta Sala relativa la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '[...] tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y 'Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge' Partiendo de la anterior doctrina, no podemos negar, en el caso de autos, el desequilibrio económico que a la esposa le ha provocado su divorcio por cuanto desde el momento de dictarse la sentencia apelada, Dª Purificacion no consta disponga de medio económico alguno (más allá de los beneficios que obtenga por los rendimientos de algunos olivos, y la ayuda que percibe por el cuidado de su hija Eugenia ) mientras que constante el matrimonio sí contaba con los emolumentos que entraban en el hogar de la parte de D. Iván , pues no puede concluirse que Dª Purificacion haya desarrollado un trabajo estable. Por el contrario, D. Iván según el escrito de contestación a la demanda ha ido alternando trabajos esporádicos como jornalero con la percepción del subsidio por desempleo (PER). Es por ello que la denegación de la pensión compensatoria que hace la sentencia apelada debe ser revocado.

Cuarto.- Establecido pues que concurren las circunstancias precisas para que Dª Purificacion sea acreedora de pensión compensatoria, resta ahora determinar la cuantía que debe serle reconocida. En cuanto al correcto cálculo de la cuantía de la pensión compensatoria, exige tener en cuenta una serie de circunstancias que el Alto Tribunal se encarga de definir, habiendo indicado que los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, debiéndose considerar en todo caso como 'numerus apertus', pues su último inciso permite tomar en consideración 'cualquier otra circunstancia relevante'.

Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

En el presente caso hay que tener en cuenta las circunstancias particulares del matrimonio que nos ocupa, en primer lugar, su duración temporal (desde el 25 de agosto de 1984 a 2017), la especial dedicación de la esposa al matrimonio, al poseer seis hijas, una de ellos menor de edad (17 años) y una hija con un 99% de grado de discapacidad, unido al hecho de que la misma como consecuencia del matrimonio con el recurrente se dedicó al cuidado del hogar y las hijas, así tras el divorcio no trabaja y antes contraer matrimonio tampoco.

Por tanto, en este concreto caso apreciamos que como consecuencia del matrimonio de Dª Purificacion con el recurrente D. Iván , se ha podido ver impedida la primera de obtener una independencia patrimonial propia y autónoma porque, por ejemplo, ha perdido expectativas de formación y cualificación profesional, o cualquier otra situación análoga, máxime cuando no podemos olvidar que Dª Purificacion contaba con 221 años de edad cuando contrajo matrimonio con el recurrente. Por otro lado, y por lo expuesto, si la finalidad de la pensión compensatoria es colocar al cónyuge que sufre el desequilibrio patrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, tal situación de desigualdad de oportunidades se ha producido en el caso que enjuiciamos en esta alzada, teniendo en cuenta la juventud de Dª Purificacion al tiempo de contraer matrimonio con el recurrente, debiéndose indicar que, el cónyuge que padece el desequilibrio cuando ha dedicado sus años de formación y trabajo al cuidado de la familia tiene que tener asegurada de por vida la percepción del derecho, y ser soportado por el otro cónyuge, salvo que cambiasen las circunstancias ( art. 101 Código Civil ).

Quinto.- A la luz de lo expuesto, en el presente es cierto, y así ha de reconocerse que actualmente los ingresos del recurrente son superiores a los de su ex esposa, es de tener en cuenta que, esa diferencia es consecuencia a la ruptura del vínculo matrimonial, se trata de un estado de cosas vinculado de la crisis matrimonial. Además, habiendo sido de 33 años la duración del vínculo matrimonial y habiéndose probado la existencia de una dedicación exclusiva por parte de Dª Purificacion al hogar y a la familia (tuvieron seis hijas) al otro cónyuge y a las tareas domésticas, constando que el año 2017 obtuvo 648,15 euros de rendimientos de olivos y, en fin, pudiendo haber sido afectado por el matrimonio su desarrollo laboral o las legítimas expectativas o de oportunidades laborales y económicas que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, y teniendo en cuenta que los ingresos acreditados del esposo, son escasos pero cierto que percibirá la pensión mínima de jubilación, como indica la parte apelante en su recurso, que ascenderán a algo más de 700 euros mensuales, consideramos ajustado fijar el importe de la pensión compensatoria a favor de aquélla en la cantidad de 100 euros mensuales, como ha peticionado, y con carácter vitalicio, lo que en definitiva, determina la estimación en este extremo del recurso de apelación interpuesto por Dª Purificacion .

Sexto.- Por otra parte, recurre D. Iván la sentencia dictada por atribuir el que fuera domicilio familiar a Dª Vanesa y a su madre bajo cuya guarda y custodia queda. Se alega 'error en la valoración de la prueba' , en relación con el pronunciamiento que se impugna, esto es, la atribución del uso de la vivienda familiar (de carácter ganancial).

El artículo 96 del código Civil determina: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, que no es otra que aquella en la que se estuviere residiendo al tiempo de la quiebra o ruptura, en el supuesto contemplado la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 , DIRECCION000 (Jaén), ha de hacerse en interés de la hija común menor de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los ex consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar.

Estas previsiones han de ser observadas, sin que ninguna de las razones ofrecidas hagan decaer la presunción de intereses más necesitado de protección, ni se garantiza el superior beneficio de la menor prescindiéndose de la atribución de uso. Debiendo ser valorada también la situación de Dª Eugenia , que convive con su madre y su hermana menor, y precisa de la controvertida vivienda, donde se han efectuado reformas para acomodarla a sus necesidades.

En consecuencia, se desestima la petición reiterada en esta instancia de D. Iván .

Séptimo.- En cuanto a las costas de esta alzada, dada la materia de que se trata, conforme al criterio de esta Sala, no procede hacer especial pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Iván y se estima el recurso interpuesto por Dª Purificacion contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , con fecha 30 de mayo de 2018, en autos de Juicio Verbal de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 508 del año 2017, y debemos añadir a la misma que se reconoce a Dª Purificacion el derecho a percibir una pensión compensatoria de 100 euros mensuales con carácter indefinido pagaderos por D. Iván entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa. Esa cantidad será actualizables conforme al IPC correspondiente el mes enero de cada año, de acuerdo con los datos que publique el INE u organismo que lo sustituya, permaneciendo invariable el resto de la resolución recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0031 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.