Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 701/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
ROLLO DE APELACIÓN Nº 701/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 586/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Parte recurrente: Dª Rosaura
Procuradora: Dª María Elvira Encinas Lorente
Letrado: D. Jesús de la Roja de la Roja
Parte recurrida: LIBERBANK, S.A.
Procuradora: Dª Silvia María Casielles Morán
Letrado: D. Mario Suárez Pérez.
SENTENCIA nº. 279/2019
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D.
Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 586/2014
ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día diez de noviembre de dos mil dieciséis.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Rosaura representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª María Elvira Encinas Lorente y asistida del Letrado D. Jesús de la Roja de la Roja, así como la
demandada, LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia María Casielles
Morán y asistida del Letrado D. Mario Suárez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimo la demanda presentada a instancia de Doña Rosaura contra CAJASTUR (LIBERBANK) y declaro la nulidad de la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, contenida en la estipulación Tercera-Bis: TIPO DE INTERÉS VARIABLE, punto 3.2.B del contrato de préstamo con garantía hipotecaria constituido mediante escritura pública con fecha 28 de octubre de 2009 y suscrito entre mis mandantes (sic) y la entidad demandada, que viene redactado de la siguiente forma: '(...) los tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamo serán del dos con noventa y cinco por ciento (2,95 por ciento) y del quince por ciento (15,00 por ciento) respectivamente, (...)' y condeno a la entidad demandada a eliminar y a no aplicar dicha condición general del contrato de préstamo firmada entre las partes, condenando a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas, incorporadas al contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente Litis, dejándolo a interés variable, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades, que se hayan cobrado de más por la aplicación de la cláusula nula más el interés legal desde el 9 de mayo de 2013 hasta la presentación de la presente demanda, y en su momento serán aumentados conforme al art. 576 de la LEC , condenando a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la 'cláusula suelo' declarada nula, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable concertado con la demandante, contabilizando el capital que debió ser amortizado, en la cuantía que se liquide posteriormente, con condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día treinta de mayo de dos mil diecinueve.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Rosaura interpuso demanda de juicio ordinario contra LIBERBANK, S.A. por la que solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación de tipo de interés que figura como cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenando a la demandada a su eliminación y a recalcular las cuotas o liquidaciones de la hipoteca, así como a restituir las cantidades abonadas en exceso o subsidiariamente a compensar aquellas cantidades mediante la amortización anticipada del capital pendiente, con expresa imposición de costas.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil estimó la demanda, si bien limitó las cantidades a restituir a las percibidas en aplicación de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2013 hasta la presentación de la demanda, con expresa condena en costas.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por Dª Rosaura .

Se circunscribe el recurso al pronunciamiento por el que se limitan las cantidades a restituir en aplicación de la cláusula declarada nula a las percibidas desde el 9 de mayo de 2013 hasta la presentación de la demanda.

Se refiere el primero de los motivos a la falta de motivación, ya que nada se expresa sobre las razones que conducen a establecer dicha limitación.

Respecto a la limitación que efectúa la sentencia se remite el recurso a la sentencia dictada por el TJUE en fecha 21 de diciembre de 2016, que impone la íntegra restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula en cuestión.

Concluye señalando que las costas deben ser en todo caso impuestas a la parte demandada.

En su escrito de oposición al recurso, señala LIBERBANK que el Juzgador resolvió el procedimiento conforme a la jurisprudencia que establecía el Tribunal Supremo. Añade que la sentencia no es firme pero despliega los efectos de cosa juzgada material y que la sentencia del TJUE supone una auténtica innovación, alterando la doctrina jurisprudencial fijada.



TERCERO. Ciertamente la sentencia recurrida carece de motivación alguna en relación a la limitación de los efectos de la restitución. Tras analizar los presupuestos de las condiciones generales de contratación y los presupuestos del control de transparencia para concluir en la nulidad de la cláusula, manteniendo la vigencia del contrato, nada se analiza respecto a la limitación que más tarde se incluye en el pronunciamiento.

Debemos, en consecuencia, apreciar la falta de motivación en que se sustenta el recurso.

Y por cuanto se refiere a los efectos de la nulidad, la sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Considera el Tribunal de Justicia (66) que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 123/2017, de 24 de febrero , modificó la jurisprudencia establecida hasta entonces, en concordancia con la citada sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

Destaca dicha sentencia la fuerza obligatoria erga omnes de las sentencias dictadas en cuestiones prejudiciales, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE.

Y la STS 419/2017, de 4 de julio , añade que la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

Hemos de añadir, en relación a la imposición de costas en la primera instancia, que la citada STS 419/2017 considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas se impongan a la entidad de crédito demandada, pese a la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE. En definitiva, el cambio de criterio jurisprudencial no altera el criterio del vencimiento objetivo en este caso.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado. Dada la estimación, no cabe efectuar expresa imposición de las costas del recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Rosaura contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución en el único extremo de suprimir los límites fijados a los efectos restitutorios de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula declarada nula, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.