Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 125/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00279/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36039 41 1 2017 0000580
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000151 /2017
Recurrente: CAIXABANK SA, Baldomero
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS, MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado: JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL, CARLOS MANUEL MARTINEZ NOGUEIRA
Recurrido: CAIXABANK SA, Baldomero
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS, MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado: JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL, CARLOS MANUEL MARTINEZ NOGUEIRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 279/19
En PONTEVEDRA, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000151/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125/2019,
en los que aparece como parte apelante-apelada, CAIXABANK SA , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL, y
como parte apelada-apelante, Baldomero , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS MANUEL MARTINEZ
NOGUEIRA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de O Porriño, con fecha 8 de enero de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora María de los Ángeles González Rodríguez en nombre y representación de Baldomero contra CAIXABANK y DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas previstas en la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de fecha 14 de septiembre de 2007 Cláusula quinta titulada 'Gastos a cargo de la parte acreditada' y Cláusula Sexta por la que se establecen los intereses de demora y clausula sexta bis 'causas de resolución anticipada' y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, suprimiendo las referidas cláusulas, y devolviendo a la demandante las cantidades cobradas en concepto de arancel registral que asciende a TRESCIENTOS VEINTE CON CUARENTA Y NUEVE EUROS (320,49 euros), con sus intereses legales, desde la fecha en que se efectuó el pago.

CON IMPOSICIÓN de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en este proceso acción de nulidad de diversas condiciones generales incorporadas a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia declara la nulidad de la cláusula quinta relativa a gastos de Registro, Notario, impuestos y de registro, así como la nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora y la cláusula sexta bis relativa a la cláusula de vencimiento anticipado.

Como efecto de dicha nulidad establece la obligación de restituir a la parte demandante los gastos de Registro y la mitad de los gastos de gestoría.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora en relación a los efectos de la declaración de nulidad. Considera que declarada la nulidad de la cláusula, el efecto es la asunción de estos gastos por la entidad prestamista en relación a los concretos gastos de Notario, de Registro, de gestoría, y del impuesto de actos jurídicos documentados.

También interpone recurso de apelación la parte demandada. No cuestiona esta la declaración de nulidad de las diferentes cláusulas pero sí alguno de los pronunciamientos relativos a los efectos de la declaración de nulidad. En relación a los gastos de registro cuestiona que se incluyan los gastos relativos a la inscripción del contrato de compraventa en el que no es parte, debiendo limitarse a los correspondientes al contrato de préstamo hipotecario. Sostiene también que los gastos de gestoría corresponde por entero a la parte demandante. En relación a los intereses de demora, no cuestiona la declaración de nulidad, pero que debe añadirse que las cuotas impagadas devengan el interés remuneratorio pactado hasta su completo pago.

Sobre la cláusula de vencimiento anticipado, también declarada nula, pretende la parte apelante que se haga una reserva en la parte dispositiva añadiendo que podrá ejercitarse de forma no abusiva. Finalmente cuestiona el pronunciamiento sobre costas que resultan impuestas a la parte demandada por estimación sustancial, cuando según la parte apelante, estamos ante una estimación parcial.



SEGUNDO .- Recurso de la parte demandante .

Actualmente se ha unificado y clarificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la validez de estas cláusulas de gastos y los efectos de la declaración de nulidad de las mismas. Recientemente se han dictado varias sentencias. Entre ellas la STS de 21 de enero de 2019, nº 46/2019 , que establece lo siguiente: 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'.

Añade la sentencia a continuación que: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. '.

No existe duda que ante tal supuesto estamos en que se ha impuesto al consumidor, de forma indiscriminada y siempre en su perjuicio, la asunción de la totalidad de los gastos derivados de un negocio que es beneficioso para ambas partes. Por ello las cláusulas cuestionadas se han considerado abusivas correctamente, y debe establecerse cómo se distribuyen los gastos tras la declaración de nulidad. Pero no se produce un efecto automático de su atribución a la entidad prestamista en aplicación del art. 1303 CC , cuya aplicación a estos supuestos ya ha venido siendo rechazada por la última jurisprudencia.

En consecuencia, la declaración de nulidad no provoca de forma automática que todos los gastos correspondan a la parte prestamista, sino que debe establecerse la correspondiente distribución, a cuyo efecto el Alto Tribunal ha venido estableciendo los criterios a aplicar en cada concepto o gasto.



TERCERO. - En cuanto a los efectos, los concretos gastos aquí examinados, registro de la propiedad, notaria , gestoría e impuestos, el Tribunal Supremo ha unificado criterios en sus sentencias nº 45, 46 y 47 del TS de fecha 23 de enero de 2019 , estableciendo el pago por mitad de los gastos de notaría, y de gestoría, mientras que los gastos de registro de la propiedad deben atribuirse en su integridad a la entidad financiera al entender el alto Tribunal que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

En cuanto al pago del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, insiste el TS en su doctrina anterior que de forma uniforme establece que, conforme a las normas impositivas, el pago del impuesto, salvo determinados conceptos que aquí no se tratan, corresponde al prestatario. Así señala la mencionada STS de 23 de enero de 2019, nº 46/2019 , que: Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor.

La aplicación al supuesto que nos ocupa de esta doctrina jurisprudencial avoca a la estimación parcial del recurso únicamente respecto de la mitad de los gastos notariales, que deben ser devueltos a la parte demandante y apelante, y la cantidad a devolver devenga intereses desde la fecha en que se llevó a cabo dicho pago.

En este sentido señala la STS 19 de diciembre de 2018, nº 752/2018 : Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida ).



CUARTO .- Recurso de la parte demandada .

Como decíamos, no cuestiona la parte demandada la declaración de nulidad de las diferentes cláusulas pero sí alguno de los pronunciamientos relativos a los efectos de la declaración de nulidad. En relación a los gastos de registro cuestiona que se incluyan los gastos relativos a la inscripción del contrato de compraventa en el que no es parte, debiendo limitarse a los correspondientes al contrato de préstamo hipotecario. Sostiene también que los gastos de gestoría corresponden por entero a la parte demandante.

En relación a los intereses de demora, no cuestiona la declaración de nulidad, pero que debe añadirse que las cuotas impagadas devengan el interés remuneratorio pactado hasta su completo pago. Sobre la cláusula de vencimiento anticipado, también declarada nula, pretende la parte apelante que se haga una reserva en la parte dispositiva añadiendo que podrá ejercitarse de forma no abusiva. Finalmente cuestiona el pronunciamiento sobre costas que resultan impuestas a la parte demandada por estimación sustancial, cuando según la parte apelante, estamos ante una estimación parcial.

En relación a los gastos de registro, efectivamente, estos deben limitarse a los correspondientes a la operación a que responde la prestación del servicio registral y que afecta a la parte prestamista, es decir, el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pero no debe asumir gasto alguno relativo al contrato de compraventa en que no tiene intervención alguna.

De la propia liquidación de gastos la propia parte demandante se pone en evidencia que los gastos de registro por el préstamo hipotecario es de 170,50 euros, por lo que sumados a la mitad de los gastos de gestión, el resultado es el que presenta la parte apelante, 274,89 euros, y no 320,49 euros concedidos, por lo que debe estimarse el recurso en este punto pues resulta indiferente que la parte demandada haya estado en situación de rebeldía ya que la misma no supone reconocimiento ni allanamiento a las pretensiones de la parte actora.

En lo relativo a los gastos de gestoría, la cuestión está ya resuelta al examinar el recurso de la parte demandante, siendo ya uniforme la jurisprudencia en atribuir por mitad este gasto a las partes.

En relación a los intereses de demora, y al vencimiento anticipado, respecto de los que propone completar el fallo, añadiendo que las cuotas impagadas devengan el interés remuneratorio pactado hasta su completo pago, respecto de los primeros, y la reserva en la parte dispositiva añadiendo que podrá ejercitarse de forma no abusiva, respecto de la segunda, deben rechazarse por cuanto tales cuestiones no han sido objeto de controversia en la instancia, y no pueden plantearse cuestiones nuevas en esta alzada ( art. 456 LEC ). Además, los complementos u omisiones además deben ser planteados por la vía del complemento o aclaración de sentencia como requisito ineludible para poder plantear la cuestión a través del recurso de apelación ( art. 459 LEC ).



QUINTO. - Finalmente impugna la parte demandada apelante el pronunciamiento sobre costas, entendiendo que no se ha producido una estimación sustancial de su demanda.

Entendemos que es correcta la interpretación que lleva a cabo sobre la estimación sustancial de la demanda, cuando los efectos de la declaración de nulidad integran la pretensión ejercitada y además es objeto del proceso, relevante no solo desde un aspecto cualitativo sino también cuantitativo. Y es precisamente sobre el efecto que la declaración de nulidad de estas cláusulas sobre lo que existe hoy jurisprudencia menor contradictoria, y han estado pendientes hasta fechas muy recientes, recursos de casación ante la Sala 1 del Tribunal Supremo a fin de unificar la jurisprudencia menor. Es por ello que, además de tratarse de una estimación parcial, sobre esta cuestión debe considerarse que existen serias dudas de derecho que también justifican la no imposición de costas según lo dispuesto en el último inciso del art. 394.1 LEC .

Por todo ello, no ha lugar a especial imposición de costas tampoco en esta segunda instancia ( arts.

394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero así como el recurso de apelación interpuesto también por la representación procesal de CAIXABANK S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Porriño en fecha 8 enero de 2018 en el juicio ordinario nº 151/2017, revocando la misma respecto de la atribución de los gastos notariales, condenando a la entidad demandada a abonar la mitad de tales gastos más el interés legal del dinero intereses desde la fecha en que se llevó a cabo dicho pago, reduciendo el importe de los gastos de registro a cargo de la demandada a 170,58 euros, y no procediendo especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.