Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 608/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2015-0074550
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 608/2018- S -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000014/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA
Apelante: CAIXABANK S.A.
Procurador.- Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA.
Apelado: D. Humberto .
Procurador.- Dña. ISABEL CAUDET VALERO.
SENTENCIA Nº 279/2019
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
DÑA SUSANA CATALAN MUEDRA Magistrados/as
D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA
===========================
En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sra Dña.
SUSANA CATALAN MUEDRA , los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000014/2016, promovidos por D.
Humberto contra CAIXABANK S.A. sobre 'acción declarativa y reclamación de cantidad ', pendientes ante la
misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A., representado por el Procurador
Dña. MARGARITA SANCHIS MENDOZA y asistido del Letrado Dña. MARTA MONTES JIMENEZ contra D.
Humberto , representado por el Procurador Dña. ISABEL CAUDET VALERO y asistido del Letrado Dña.
SUSANA SANTAMARIA SANTAMARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, en fecha 31.5.2018 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000014/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Isabel Caudet Valero en nombre y representación de D Humberto contra Caixabank S.A sobre responsabilidad como consecuencia de anticipos a cuenta del precio de compraventa de una vivienda en construcción en el Conjunto de Residencial Trampolín Hills Golf Resort S.A, debo declarar y declaro la responsabilidad de Caixabank S.A ( antes La Caixa) en cuanto avalista y depositaria de la suma de 25260 euros no avalada individualmente al comprador ( demandante ) equiparando la situación y condición juridica de éste a la de un benificiario titular de certificado de aval o seguro individual, y en consecuncia, condeno a Caixabanl SA a que pague al demandante, la cantidad de 25260 euros más el interés legal desde la fecha de 27 de febrero de 2007 en relación al importe de 6000 euros y hasta la fecha 2 de abril de 2007 en cuanto a la cantidad de 19260 euros, y en ambos casos hasta la fecha de su efectividad restitución al actor.Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CAIXABANK S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Humberto . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 22.5.2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes:
PRIMERO.- La Sentencia dictada estima la demanda deducida por determinado adquirente de vivienda que debía ser construida y no lo fue en la acuñada como 'Urbanización DIRECCION000 ', cuya promoción tenía acometida 'Trampolín Hills Golf Resort, S.L.', en reclamación de cantidades entregadas a cuenta del precio del inmueble, condenando a la demandada como avalista o depositaria de las mismas conforme a la Ley 57/1968, de 21 de julio, más sus intereses desde las fechas de los respectivos ingresos.Y frente a ella, se alza la demandada sosteniendo ante esta instancia, en síntesis: que no emitió certificado individual de aval y que en el contrato aparece como avalista un tercero; que no consta en las cuentas de la Promotora ingreso alguno a nombre del actor, por lo que dichos ingresos escapan a la capacidad de control de la demandada, ni tan siquiera la señal, no habiendo financiado la Promoción, por lo que es indiferente que los pagos estén causalizados en el contrato, porque no pudo ejercer control sobre él; la caducidad de la acción ejercitada, por cuanto al supuesto de hecho hay que aplicarle analógicamente la Disposición Adicional 1ª 2.c) de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación , Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradora y Reaseguradoras; el retraso desleal en el ejercicio de la acción que ha de llevar al no devengo de intereses y, finalmente, que no procede la condena al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime el apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no pudadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y, en su caso, sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).



TERCERO.- Y comenzando por el motivo relativo a la opuesta caducidad de la acción ejercitada, procede su desestimación. La Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradora y Reaseguradoras, en su Disposición adicional primera, bajo la rúbrica 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la Construcción' consigna, en su apartado Dos . 2, los requisitos que debe cumplir el aval para que pueda servir como garantía de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y, entre ellos y a la letra c), que transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval. Y al apartado Tres, añade una Disposición Transitoria tercera al nuevo régimen que introduce, modificándo la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , disponiendo que las entidades aseguradoras deben adaptar las pólizas vigentes a 1 de enero de 2016 al régimen expuesto y todo ello antes del 1 de julio de 2016 y para las cantidades que se entreguen a cuenta a partir de tal fecha. Y al apartado Cuatro, añade una disposición derogatoria tercera en virtud de la cual quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y, en particular la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, el Decreto 3.114/1968, de 12 de diciembre, sobre aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, a las Comunidades y Cooperativas de Viviendas, y la Orden 29/1968, de 29 de noviembre, sobre el seguro y afianzamiento de cantidades anticipadas para viviendas, en lo que pudiera estar en vigor. Y, finalmente, al apartado Cuatro, añade una disposición derogatoria tercera a la Ley de Ordenación de la Edificación dicha: Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y en particular estas tres últimas disposiciones. Ahora bien, la dicha Disposición Adicional Primera, entró en vigor, conforme a su Disposición final vigésimo primera, el 1 de enero de 2016 y afecta, como se deriva de las modificaciones que introduce, exclusivamente, a aquéllas pólizas que han de adaptarse a la nueva regulación antes del 1º de julio de 2016 y por cantidades entregadas a cuenta al amparo de la regulación que ofrecía ya la Ley de Ordenación de la edificación, procediendo, en consecuencia, a modificarse tal regulación el día en que entra en vigor la Ley de 20/2015, esto es, el 1º de enero de 2016, fecha en la que expresamente y sin efectos retroactivos deroga la Ley 57/1968. En consecuencia, la acción que ejercita el hoy demandante no está sometida al plazo de caducidad de dos años, como pretende el apelante, sino al de prescripción general que sanciona el artículo 1.964 del Código Civil , no habiendo opuesto la prescripción en su día el ahora apelante, sin duda porque a fecha de interposición de la demanda la acción ejercitada no había fenecido por el transcurso del tiempo. Y sin que proceda, desde luego, la aplicación analógica pretendida del plazo de caducidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 del Código civil , por cuanto, en definitiva, lo que se pretende por el recurrente es otorgar efectos retroactivos a la norma más allá de lo pretendido por el Legislador (artículo 2 del propio Código).



CUARTO.- Y sostiene la demandada de nuevo ante esta instancia, que la apelante no se constituyó en avalista del concreto comprador y que no se han efectuado los ingresos ni en la cuenta especial aperturada a nombre de la Promotora, ni en ninguna otra que la misma tuviera aperturadas en la entidad bancaria, y que las entregas de numerario se verificaron en efectivo, por lo que ningún control pudo ejercer sobre tales entregas ni sobre las relaciones contractuales que vinculaban al comprador y la promotora.

Y el Tribunal Supremo tiene declarado en Sentencia de 28 de febrero de 2018 y reiterado en la de 19 de septiembre de 2018 : ' como recuerda la Sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968, 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el Promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'. Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Sentencias del Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 480/2014, de 30 de abril de 2015 ).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad (...).

Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor- vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones', privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968. También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco, lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en el caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquéllos)' y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. (....) Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el artículo 1.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. (...) Por último, debe recordarse, que desde la sentencia del pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( Sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas. La proyección de tal doctrina sobre el presente supuesto determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (...) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta nº 00000 que el promotor tenía abierta en la sucursal nº 0000 (...). En definitiva, la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación con este caso que la de conceder a la promotora el crédito hipotecario a la construcción y controlarlo, pero fue de todo ajena a la mención de la cuenta de la promotora-vendedora en el contrato de compraventa como a todos los pagos a cuenta del precio y como, en fin, a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora-vendedora para ampliar el plazo de entrega de la vivienda y rebajar el precio inicialmente pactado' (todo ello, a la dicha Sentencia 102/2018, de 28 de febrero de 2018 , reiterada, como se ha expuesto, por la de 19 de septiembre último).

Y la aplicación de tal doctrina al hecho objeto de enjuiciamiento por esta Sala, lleva a la desestimación del motivo de recurso. Como se ha expuesto, la obligación legal se impone atendida la capacidad de control que debe ejecutar una vez conoce los ingresos en la cuenta del promotor, ingresos que se efectúan mediante sendas transferencias a la cuenta del promotor, ingresos que identifican plenamente al adquirente de la vivienda y el motivo o causa de la transferencia con destino a la cuenta del promotor, que igualmente se designa por su nombre, imponiendo la Ley dicha obligación a la Entidad depositaria además de la obligación asumida por la avalista, por lo que el motivo de recurso se rechaza, procediendo la confirmación del pronunciamiento que le condena al pago del principal reclamado, pues pudo tener conocimiento de la contratación al objeto de requerir a la Promotora de la aportación del contrato y de cumplimiento de sus obligaciones.



QUINTO.- Y en lo que a la pretendida exoneración del pago de intereses, procede la desestimación del motivo de recurso, considerando que la Sala no aprecia en el supuesto de hecho concreto retraso desleal alguno que lleve pareja la no aplicación de la norma general prevista en el artículo 1.100 del Código civil para el caso de que se consideren los intereses moratorios, por cuanto la mora no exige la interpelación del acreedor en los supuestos en que la obligación o la Ley así los declaren expresamente, como acontece en el presente supuesto en que la obligación de pago de intereses, así como el 'dies quo' de su devengo los señala la propia Ley tantas veces invocada 57/1968, modificada en tal aspecto por la Disposición adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción originaria. Es más, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de julio de 2017 ha reiterado la calificación de los intereses a que nos venimos refiriendo como de naturaleza no moratoria, sino remuneratoria, por lo que son exigibles desde la entrega de los anticipos.



SEXTO.- Finalmente, interesa el demandado que se revoque el pronunciamiento sobre costas, dada la fluctuante doctrina de los Tribunales sobre las cuestiones debatidas. Y el recurso ha de prosperar, considerando que la Sala ha resuelto los motivos de recurso en aplicación de doctrina jurisprudencial posterior a la demanda e, incluso a la interposición del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que procede la revocación del pronunciamiento impositivo de las costas procesales y, en su lugar, no hacer erxpreso pronunciamiento en orden a las costas devengadas tanto en la primera instancia como ante esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita Sanchis Mendoza, en nombre y representación de 'Caixabank, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Valencia el 31 de mayo de 2018 , en el Juicio ordinario 14/2016.



SEGUNDO.- Revocar la dicha Sentencia en el sentido de no hacer expresa declaración en orden a las costas causadas en la Primera Instancia.



TERCERO.- Confirmar los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Y no hacer especial pronunciamiento en lo que a las costas devengadas ante esta instancia afecta.



QUINTO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracciónción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.