Sentencia CIVIL Nº 279/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 323/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 323/18 .
Nº Procd. Civil: : 199/15
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia de Villalpando
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 279
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
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En la ciudad de ZAMORA, a 29 de julio de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO Nº 199/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Villalpando, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 323/18; seguidos entre partes, de una como apelante D. Marcial , representado por el/la Procurador D.
SIDONIO FERNANDEZ PRIETO, y dirigido por el/la Letrado D. ESTEBAN FERNÁNDEZ MIGUEL, y de otra
como apelada , Dª. Otilia , representada por el/la Procurador D. FERNANDO CARTÓN SANCHO, y dirigida
por el/la Letrado D. VÍCTOR MIGUEL LÓPEZ RODRÍGUEZ, sobre servidumbre de aguas pluviales y fecales.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ. < /i>

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de Villalpando. se dictó sentencia de fecha 24 de abril de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. SE ESTIMA la demanda formulada por el Procurador FERNANDO CARTON SANCHO, en nombre y representación de Otilia contra Marcial , y en consecuencia: - Se declara la constitución voluntaria de la servidumbre de desagüe o servidumbre de acueducto de aguas pluviales y de la servidumbre de aguas fecales y residuales a favor del inmueble propiedad de Otilia , gravando así el inmueble propiedad de Marcial , condenando al demandado a estar y pasar por los efectos de esta declaración y que en lo sucesivo se abstenga de perturbar a la actora respetando el uso de ambas servidumbres.

- Se condena a Marcial a realizar a su costa las obras necesarias de reposición de la servidumbre a su estado original dejando así libre expedita la servidumbre de desagüe o acueducto de aguas pluviales y fecales y residuales existente a favor del inmueble propiedad de Otilia que grava el inmueble propiedad de Marcial .

Se condene a Marcial al pago de la cantidad de 1.500€ a favor de Otilia en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la perturbación realizada sobre la servidumbre de desagüe o acueducto de aguas fluviales fecales y residuales.

Sin expresa condena en costas.' ' Esta sentencia fue aclarada por el auto dictado en fecha 17 de mayo de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: ' SE ACUERDA LA ACLARACION de la SENTENCIA 17/2018, quedando el FALLO de la siguiente manera: ' SE ESTIMA la demanda formulada por el Procurador FERNANDO CARTON SANCHO, en nombre y representación de Otilia contra Marcial , y en consecuencia: - Se declara la constitución voluntaria de la servidumbre de desagüe o servidumbre de acueducto de aguas pluviales y de la servidumbre de aguas fecales y residuales a favor del inmueble propiedad de Otilia , gravando así el inmueble propiedad de Marcial , condenando al demandado a estar y pasar por los efectos de esta declaración y que en lo sucesivo se abstenga de perturbar a la actora respetando el uso de ambas servidumbres.

- Se condena a Marcial a realizar a su costa las obras necesarias de reposición de la servidumbre a su estado original dejando así libre expedita la servidumbre de desagüe o acueducto de aguas pluviales y fecales y residuales existente a favor del inmueble propiedad de Otilia que grava el inmueble propiedad de Marcial .

- Se condene a Marcial al pago de la cantidad de 1.500€ a favor de Otilia en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la perturbación realizada sobre la servidumbre de desagüe o acueducto de aguas fluviales fecales y residuales.

SE DESESTIMA la demanda reconvencional formulada por el Procurador SIDONIO FERNANDEZ PRIETO en nombre de Marcial contra Otilia y en consecuencia se absuelve a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella.

Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de marzo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Es objeto de recurso la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Villalpando, de fecha veinticuatro de abril de dos mil dieciocho , por la que se estimó la demanda formulada por Otilia contra D.

Marcial . En resumen: 1) Se declaró la constitución voluntaria de la servidumbre de desagüe o servidumbre de acueducto de aguas pluviales y de la servidumbre de aguas fecales y residuales a favor del inmueble propiedad de Otilia , gravando así el inmueble propiedad de Marcial . 2) Se condenó a Marcial a realizar a su costa las obras necesarias de reposición de la servidumbre a su estado original dejando así libre expedita la servidumbre de desagüe o acueducto de aguas pluviales y fecales. 3) Se condenó a Marcial al pago de la cantidad de 1.500€ a favor de Otilia en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la perturbación realizada sobre la servidumbre de desagüe o acueducto de aguas fluviales fecales y residuales, sin hacer expresa condena en costas.

La sentencia se aclaró por auto de diecisiete de mayo de 2018 en el sentido de declarar la desestimación de la reconvención.

El recurso se formula por el demandado y se centra en el examen de la naturaleza voluntaria o necesaria o legal de la servidumbre de que se trata y a tal fin se alega: 1) La inexistencia de título de constitución y de prueba del consentimiento del dueño del predio sirviente. 2) La nulidad del título constitutivo en atención a la inexistencia de contraprestación y necesidad de escritura pública. 3) La imposibilidad de adquisición por prescripción de una servidumbre continua y no aparente y la incidencia de los actos clandestinos. 4) Infracción de las normas reguladoras de la servidumbre legal de desagüe y su extinción. 5) Infracción de lo dispuesto en el artículo 1902 e inexistencia de daños.

La parte contraria se opuso al recurso alegando: 1) la existencia de 'mutatio libelli' al introducir argumentos como la falta de consentimiento expreso del titular del predio sirviente, la constitución de la servidumbre por escritura pública y la limitación de la edificabilidad del predio sirviente. 2) Defecto legal en el modo de proponer el recurso de apelación. que el apelante trata de sustituir el criterio del Juez a quo-una vez valorada la prueba obrante en las actuaciones-por el suyo propio e interesado. 3) Doctrina Jurisprudencial sobre la valoración de la prueba en segunda instancia. 4) Teoría de los actos propios, por renunciar al interrogatorio de la parte actora, contenido de la papeleta de conciliación, ausencia de reclamación extrajudicial a los vendedores, utilización de la servidumbre por el propio demandado, desistimiento de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, ejecución del acto perturbador en el año 2015. 5) Efectos probatorios de los informes periciales. 6) No necesidad de documentación de la constitución de servidumbre voluntaria. correcta valoración de la prueba.7) Que nos hallamos ante una servidumbre continua y aparente y voluntaria y 8) La existencia de daño moral apreciado en la Sentencia.



SEGUNDO . - CUESTIONES DE CARÁCTER PROCESAL PLANTEADAS POR LA APELADA.

Con carácter previo y por la incidencia que pudiera tener en la resolución del recurso de apelación, resolveremos las cuestiones de carácter procesal que se plantean en el escrito de oposición al recurso de apelación.

En primer lugar, la apelada plantea la existencia de 'mutatio libelli ' al introducir argumentos como la falta de consentimiento expreso del titular del predio sirviente, la constitución de la servidumbre por escritura pública y la limitación de la edificabilidad del predio sirviente, que se dice que no fueron alegadas en la contestación de la demanda en la primera instancia.

En relación con esta alegación debemos hacer referencia a la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS, 23/2016, de 3 de febrero en la que se establece que, de conformidad a lo establecido en el art. 412 LEC , '...una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).

2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

De acuerdo con dicha Jurisprudencia, lo que corresponde es analizar el contenido de la contestación a la demanda, en relación a las cuestiones señaladas por la apelada, con la finalidad de determinar si ha concurrido o no la mutatio libelli alegada.

Así y en primer término se señala que la falta de consentimiento expreso del titular del predio sirviente, se introduce por primera vez en el recurso de apelación y aunque es cierto que esa alegación no consta en la contestación a la demanda, no podemos apreciar la existencia de la mutación alegada, porque dicha alegación es acorde con la posición de la demanda en la contestación a la demanda negando la existencia de una servidumbre voluntaria y oportuna en cuanto a sus pretensiones y las declaraciones contenidas en la Sentencia recurrida. Las alegaciones relativas a la falta de título que se hacen en la contestación y la respuesta judicial, permiten el planteamiento de esta alegación en esta instancia.

En segundo lugar, se hace referencia por la apelada a que la necesidad de constitución de la servidumbre por escritura pública no fue alegada en la primera instancia y, en este caso ha de dársele la razón. En la contestación a la demanda no se hace referencia alguna a tal alegación y ello ha impedido a la parte actora la oposición frente a ella, constituyendo una cuestión nueva en la que esta Sala no puede entrar.

En tercer y último lugar, se hace referencia a que la limitación de la edificabilidad del predio sirviente no fue planteada en la primera instancia y, como en el caso anterior deben estimarse sus alegaciones porque esa cuestión no fue objeto de discusión y prueba en la primera instancia.

También se opone el defecto legal en el modo de proponer el recurso de apelación , alegación que no puede prosperar, en tanto en cuanto del contenido del escrito de recurso se evidencia que el objeto de recurso son la totalidad de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia y el resto de defectos alegados, como que no se señalan las pruebas en las que se basa la alegación de error en la valoración, deben ser resueltos al resolver el fondo de la controversia al analizarse las alegaciones concretas del recurso bajo la aplicación de la doctrina Jurisprudencial sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia.

Así mismo, se hace referencia a la doctrina Jurisprudencial sobre la teoría de los actos propios , por renunciar al interrogatorio de la parte actora, contenido de la papeleta de conciliación, ausencia de reclamación extrajudicial a los vendedores, utilización de la servidumbre por el propio demandado, desistimiento de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, ejecución del acto perturbador en el año 2015.

Sobre la doctrina de los actos propios, venimos reiterando ( Sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2018 ) que deriva del principio general de 'buena fe' que impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás ('... los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables. ..' ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio y 727/2007, de 15 de junio ).

Los actos a los que se refiere la apelada en su escrito no pueden encuadrarse en la doctrina expuesta, porque son actuaciones de la parte demandada que no implican una renuncia a los derechos que se ejercitan en el procedimiento.

Finalizaremos este fundamento con la fijación de la teoría general sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia , porque el resto de cuestiones que se plantean por la apelada en su alegación preliminar tienen que ver con los principios relativos a la prueba y su valoración y se dilucidarán al resolver los motivos de recurso.

En este sentido, venimos señalando de forma reiterada (ST. 27 de febrero de 2017) en lo relativo a la valoración de la prueba el tribunal de apelación se encuentra, al fallar, en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada y tiene las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2.009 , por ejemplo), si bien es cierto que puede ratificar la valoración llevada a cabo en la instancia por considerar que las conclusiones alcanzadas se ajustan al resultado de la misma.



TERCERO . - NATURALEZA VOLUNTARIA O LEGAL DE LA SEERVIDUMBRE DE DESAGÜE DE AGUAS PLUVIALES Y FECALES.

Para la correcta resolución de la cuestión controvertida ha de partirse de la calificación de la naturaleza voluntaria o forzosa o legal de la servidumbre de que tratamos porque el régimen jurídico de la servidumbre en cuanto a su contenido y extinción se diferencia con toda claridad del que le es aplicable a la servidumbre forzosa a que se refiere el artículo 588 del Código Civil .

En este sentido y como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, del 09 de Febrero del 2012 ( ROJ: SAP CC 121/2012 ) que es citada en otras Sentencias de esta Sala, como la de fecha 28 de junio de este mismo año , porque en ella se contiene una amplia cita de la posición de los Tribunales de nuestro país al respecto, las servidumbre voluntarias a que se refiere el artículo 536 del Código Civil , son las que se establecen por la voluntad de los propietarios de los predios sirviente y dominante y su contenido viene determinado por el título de constitución en aplicación del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 598 del Código Civil ) y sólo subsidiariamente se rigen por las disposiciones del Código Civil.

Evidentemente, nada excluye que pueda constituirse por título voluntario una servidumbre de paso forzosa, por ejemplo, en el caso de ponerse de acuerdo los propietarios, para evitar el conflicto entre ellos y aunque formalmente estuviéramos ante una servidumbre voluntaria, su naturaleza seguiría siendo de servidumbre forzosa y podrían ser de aplicación las normas del Código Civil que la regulan ( SSTS de 19 de julio de 2002 y 23 de marzo de 2001 ), pero para ello es preciso que, al momento de la constitución, se dieran los requisitos exigidos en el artículo 588 del Código Civil para la constitución de la servidumbre forzosa, es decir, que la finca a la que va a servir el desagüe que se constituye esté enclavada entre otras y carezca de la posibilidad de dar salida a las aguas de otro modo.

En nuestro caso, de la prueba practicada llegamos a la misma conclusión que la Sentencia de instancia al calificar la servidumbre de voluntaria. Cierto es que, como se señala por la apelante, no existe prueba documental de la constitución de la servidumbre, ni consta documentado el consentimiento expreso del dueño del predio sirviente en el momento de la constitución, pero existe prueba de suficiente entidad para llegar a la conclusión alcanzada: 1) el informe pericial judicial pone de manifiesto que en el momento de constituirse la servidumbre, se data entre el año 1970 y 1980, existían otras posibilidades para el desagüe desde la propiedad de la demandante, como a la parte inferior de la CALLE000 . 2) El propio informe pericial señala que esa red de saneamiento se ejecutó para las propiedades de la actora y del demandado y que la razón fue la de mayor facilidad y menor coste. Se trata, pues de la construcción de una red que favorecía a ambos propietarios económicamente ya que daba la posibilidad a ambos de realizar el desagüe compartiendo los gastos de la ejecución de la red. 3) La construcción de la red de saneamiento hubo de hacerse con el expreso consentimiento del propietario del predio sirviente, puesto que, además de servirle a él mismo para la evacuación de las aguas, se ejecutó en su propiedad primero al descubierto y después soterrándolo con la colocación de tuberías, como señaló el testigo, colocándose, además, una arqueta en el patio de su propiedad.

No es posible calificar todas estas actuaciones como clandestinas.

De todo ello se concluye que existió un acuerdo de voluntades entre los propietarios de ambos predios para hacer el desagüe y, por ello, la calificación como servidumbre voluntaria debe asumirse por esta Sala.

Para llegar a esta conclusión no es obstáculo el que no exista título documental, porque como poníamos de manifiesto en nuestra Sentencia del 17 de septiembre de 2012 que se cita en la Sentencia de instancia, ' ....Frente a ello debe señalarse el principio de libertad de forma que se establece como principio general en el artículo 1280CC y según el cual no es necesaria la forma escrita para los contratos que sólo en algunos casos tiene eficacia constitutiva (donaciones de bienes inmuebles, capitulaciones matrimonial, etc...) y en los demás su eficacia es ad probationem'. Es por ello que el contrato verbal es perfectamente válido para la constitución de un derecho real como la servidumbre de paso y que cuando se ha constituido de este modo lo que se exige es la prueba de dicha constitución, prueba que puede obtenerse de forma directa como es mediante la testifical de personas que hubieran intervenido o estado presentes en el momento en el que se llegó al acuerdo de voluntades que constituye el contrato constitutivo o bien de forma indirecta a través de indicios que puedan, mediante un razonamiento lógico llevar a dicha conclusión...'.

Partiendo de esta conclusión, a la hora de examinar la posibilidad o no de la extinción, debemos estar al criterio de la utilidad que es el característico de las servidumbres voluntarias, frente al de la necesidad característico de las forzosas ( SSTS de 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930 ), utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia ( SS. TS. 30 de diciembre de 1995 , 1 de julio de 1996 ) y en la actualidad es evidente la utilidad de la servidumbre para la actora. Su extinción implicaría la necesidad de la misma de ejecutar unas obras para llevar a cabo el desagüe.



CUARTO . - NATURALEZA APARENTE DE LA SERVIDUMBRE.

Aunque la estimación de la demanda se deriva de lo recogido en el anterior fundamento jurídico, la Sentencia hace referencia, también, a la adquisición de la servidumbre por usucapión, para lo que se exige como requisito ineludible el que la servidumbre sea continua y aparente, rasgo este último que es negado por la apelante.

Los argumentos recogidos en la Sentencia de instancia respecto de la calificación como aparente de la servidumbre de que tratamos han de ser asumidos por esta Sala, puesto que si bien pudiera considerarse no aparente la red conducida por la tubería al estar soterrada, lo cierto es que existe en el patio del demandado una arqueta que evidencia la existencia de la misma y el hecho de que no fuera perceptible por estar oculta por la maleza no impide que se tengo como un signo aparente de la servidumbre, máxime si se tiene en cuenta que ese hecho es independiente de la voluntad de la actora.



QUINTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Con base a todo lo expuesto anteriormente procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida con imposición al recurrente de las costas, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Marcial frente a la Sentencia dictada por el Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Villalpando, en fecha 24 de abril de 2018 y aclarada por auto de fecha 17 de mayo de 2018 en el Procedimiento Ordinario nº 199/15, procede la confirmación de dicha resolución, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Procede la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.