Sentencia CIVIL Nº 279/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 483/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120170017996

Recurso de apelación 483/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 143/2017

Parte recurrente/Solicitante: Vicente, Adoracion

Procurador/a: Pedro Barri Pajaro, Pedro Barri Pajaro

Abogado/a: MONTSERRAT LLUCH BENITO

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA

SENTENCIA Nº 279/2020

Barcelona, 16 de julio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 483/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2018 en el procedimiento nº 143/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers en el que son recurrentes Don Vicente y Dña. Adoracion y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'QUE ESTIMO íntegramente la demanda formulada a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Daví Navarro contra D. Vicente y Dª. Adoracion y, en consecuencia:

(i) DECLARO la resolución del contrato de préstamo con garantia hipotecaria suscrito por las partes en fecha 2 de agosto de 2007.

(ii) CONDENO solidariamente a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas en concepto de principal e intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda que asciende a la cantidad treinta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cinco euros con setenta y siete céntimos de euro (39.455,77€), así como al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntós desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

(iii) ORDENO la realización del derecho de hipoteca para en el caso de que no se paguen las cantidades adeudadas proceder en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado sito en la CALLE000, número NUM000 08400, de Granollers (Barcelona), finca registral número NUM001, para que el producto de la venta sea destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago se condena a los demandados en el apartado anterior, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria, sin perjuicio del derecho de continuar la ejecución frente a los demandados, por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca.

(iv) Todo ello con condena a los demandados al pago de las costas procesales que se devenguen en el presente procedimiento.

QUE ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional formulada a instancia de D. Vicente y Dª. Adoracion frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.; y, en consecuencia, declaro la nulidad de la condición general quinta de la contratación relativa a la Imposición de los gastos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario y se tiene por no puesta, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad pagada por acción y efecto de la Cláusula nula y correspondientes a los aranceles de notario, que asciende a un total de dos mil ciento cuarenta y un euros con ochenta y seis céntimos de euro (2.141,86€); Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntós desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC. Todo ello sin efectuar expresa condena al pago de las costas procesales devengadas como consecuencia de la demanda reconvencional debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BBVA, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra don Vicente y doña Adoracion en ejercicio de acción de vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado con el demandado y devolución de todas las cantidades adeudadas; subsidiariamente acción de resolución contractual e indemnización de perjuicios; subsidiariamente acción de reclamación de cantidades vencidas y las que venzan sucesivamente en cumplimiento del contrato, más intereses y acción de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía del contrato de financiación.

Tras explicar su legitimación activa, por sucesión universal por fusión por absorción de Catalunya Banc, S.A., relataba la actora que mediante escritura de 2 de agosto de 2007, Caixa d'Estalvis de Catalunya concedió a los demandados un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 68.000 euros.

La parte demandada ha incumplido su obligación de pago de las cuotas mensuales pactadas en el contrato desde enero de 2015 a noviembre de 2016 por un total de 10.026,42 euros. Además adeuda por cuotas no vencidas la cantidad de 29.429,35 euros. A fecha de la demanda, los prestatarios tienen una morosidad de más de 23 meses. La cantidad adeudada no incorpora cantidad alguna en concepto de intereses moratorios.

Los requerimientos de pago no han dado resultado. Se ofrece la posibilidad de enervar la reclamación dineraria.

El vencimiento anticipado se solicita con base a lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se declare el vencimiento anticipado del contrato objeto de autos, condenando a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 39.455,77 euros, más intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, ordenando la realización del derecho de hipoteca, con imposición de costas a la parte demandada. De forma subsidiaria solicitaba se declare la resolución del contrato, condenando solidariamente a los prestatarios como indemnización de perjuicios al abono de las cantidades señaladas, ordenando la realización del derecho de hipoteca. Y de forma subsidiaria a las dos anteriores, se condene a la parte demandada al pago de las cuotas debidas al momento del cierre de la cuenta, que ascienden a la cantidad de 10.026,42 euros, así como las que se vayan devengando, con sus intereses remuneratorios e intereses moratorios desde la interpelación judicial, con realización del derecho de hipoteca, con condena en costas.

Admitida a trámite la demanda se opusieron a la misma los demandados alegando la excepción procesal de falta de legitimación activa, al haber sido cedido el crédito previamente a un Fondo de Titulización, mostrando su conformidad con los hechos primero y segundo de la demanda, señalando la existencia de error en la determinación de la cantidad exigible dada la concurrencia de cláusulas abusivas en el título, cuales son la relativa al vencimiento anticipado, la comisión por posición deudora, la cláusula de intereses de demora y la relativa a gastos a cargo del prestatario. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se acuerde el sobreseimiento y archivo del procedimiento por falta de legitimación activa, con imposición de costas a BBVA; subsidiariamente se desestime la demanda con declaración de nulidad de las cláusulas alegadas; y subsidiariamente se condene a la parte demandada al pago de las cantidades vencidas.

En el mismo escrito, de forma separada, formulaba demanda reconvencional interesando la declaración de nulidad de las cláusulas que consideraba abusivas en la contestación, condenando a la demandada a restituir las cantidades abonadas en exceso por su aplicación, más intereses moratorios, con imposición de costas.

La parte contraria se opuso a la demanda reconvencional, manteniendo su legitimación activa, interesando sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la parte actora.

Celebrada audiencia previa, en la que se propuso únicamente prueba documental, se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2018 estimando íntegramente la demanda declarando la resolución el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 2 de agosto de 2007, condenando solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 39.455,77 euros, así como el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la reclamación judicial, ordenando la realización del derecho de hipoteca, con condena a los demandados de las costas causadas. Y estimando parcialmente la demanda reconvencional se declaraba la nulidad de la cláusula contractual relativa a los gastos, condenando a la demandada en reconvención a devolver a los actores la cantidad de 2.141,86 euros, más el interés legal desde la fecha de pago, más intereses del 576 de la Lec, sin hacer imposición de costas.

Contra la sentencia se interpuso por los demandados recurso de apelación, insistiendo en la falta de legitimación activa de BBVA, S.A., reiterando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula de comisión por posición deudora y la de interés de demora, entendiendo que no procede la condena en costas a la demandada respecto de la demanda principal al existir serias dudas de hecho y de derecho. BBVA, S.A. se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Análisis de la falta de legitimación activa.

Entienden los demandados que la sentencia de instancia que desestima la falta de legitimación activa de BBVA alegada en su escrito de contestación a la demanda es errónea, insistiendo en que BBVA carecería de legitimación al haber cedido el crédito su antecesora, Catalunya Banc, S.A., a un fondo de titulación, FTA 2015.

La alegada falta de legitimación activa debe ser desestimada en tanto la propia demandada reconoce con sus actos legitimación a la entidad BBVA, S.A. al formular frente a la misma acción para que se declare la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas contenidas en el título y de reclamación de cantidad, parcialmente estimada en la sentencia de instancia. No puede por ello pretender negar legitimación a la actora cuando la misma ejercita una acción de resolución y mantenerla cuando es la demandada quien reclama en virtud del mismo contrato cuya resolución se pretende.

En cualquier caso, y a pesar de las alegaciones de la recurrente, compartimos absolutamente la resolución de instancia, y esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia de 25 de febrero de 2019, reiterada en Sentencia de 3 de abril de 2019 y 2 de mayo de 2019, así como por otras Secciones de esta Audiencia Provincial.

Recordábamos en aquella resolución que 'En la reunión de Presidentes de las secciones civiles de Barcelona, celebrada el día 15 de julio de 2016 se trató la cuestión de la legitimación activa en procesos hipotecarios en relación a participaciones hipotecarias aportadas a fondos de titulación, que son los procedimientos donde con más frecuencia se plantea la misma, adoptándose por unanimidad el acuerdo relativo a otorgar legitimación al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el Fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación puede 'compeler' al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva.

Cierto es que el presente no es un juicio de ejecución hipotecaria, sino un procedimiento declarativo ordinario en el que se solicita que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato, o, subsidiariamente, la resolución del contrato, y se condene a los demandados al pago de cantidades. Sin embargo, también en estos procedimientos declarativos la respuesta de los tribunales ha sido afirmativa a la hora de reconocer legitimación activa a la entidad bancaria que había titulizado el préstamo hipotecario.

Consta acreditado que en fecha 15 de abril del 2015 se cedieron los derechos de crédito del préstamo hipotecario de autos a un fondo denominado 'FTA2015, Fondo de Titulización de Activos', según resulta de la documental aportada al procedimiento.

En relación, en concreto, con ese mismo Fondo, ya se han pronunciado a favor de la legitimación activa de BBVA, entre otras, la SAP Madrid, secc. 8ª, 431/2018, de 15 de octubre , y la SAP Valencia, secc. 9ª, 1296/2018 , en la primera de las cuales se razona:

'1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) Y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III( arts.15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones.

Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo.

2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.

Así resulta delartículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone 'El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'. Y de los artículos 30 y 31 del RD 716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos.'

Por su parte, la SAP Madrid, secc. 21ª, 307/2018, de 18 septiembre , con cita, a su vez, de otras resoluciones, señaló:

'Así resulta que aun cuando la titulación hipotecaria supone la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, las cuestiones que se refieren al mantenimiento de la legitimación respecto de las acciones derivadas del crédito originario no habrán de asentarse en el contenido de la escritura de constitución del Fondo, que no vincularía a quien no ha sido parte, como el ejecutado, sino en base a lo establecido tanto en el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , que atribuye la legitimación de la entidad que emite las participaciones titulizadas para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento y del artículo 26.3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero cuando dispone que 'El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión'.

Conforme a lo anterior, la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la apelante debe ser desestimada, como ya lo fue en las sentencias referidas de esta Sala, confirmando la resolución de instancia, sin que la misma incurra en error alguno al realizar la valoración de la excepción.

TERCERO.- Resolución del recurso. Aplicación inadecuada de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil .

Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, declarando la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, condenando a los demandados al pago de la suma reclamada, más intereses, se alzan estos, alegando de forma novedosa en esta alzada, que no resulta de aplicación ni el artículo 1.124 del Código Civil, dado que el contrato de préstamo es un contrato real, ni el artículo 1.129 en tanto no se ha acreditado la situación de insolvencia de los demandados.

El hecho de que dicha alegación no se realizó por los demandados en la instancia, y dado el carácter revisor que tiene el recurso de apelación, ello sin más determinaría la desestimación de dicho motivo, sin tener que analizar nada más.

En cualquier caso las alegaciones de los apelantes no podrían ser estimadas.

La resolución de instancia estima la demanda y declara resuelto el contrato de préstamo conforme a lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, al existir un incumplimiento relevante, esencial y grave de sus obligaciones por parte de los prestatarios.

Respecto a la primera alusión de que el contrato de préstamo no es un contrato bilateral, recíproco o sinalagmático, por lo que no resulta de aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, la misma debe ser desestimada.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 11 de julio de 2018 ha fijado la doctrina de la Sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo, en los siguientes términos:

'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.'

Se hace necesario el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente. Es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ) , ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989 ) , o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 , y 24 de septiembre de 1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 )'.

Respecto a la improcedente aplicación el artículo 1.129 del Código Civil las referidas alegaciones también deben ser desestimadas.

Esta Sala no puede sino compartir los razonamientos de la instancia, como ya lo ha hecho en anteriores resoluciones, entre otras en Sentencia de 25 de febrero de 2019, en la que indicábamos que estableciendo el art. 1129. 1º del Código CivilLegislación citadaCC art. 1129.1, que: ' Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda', está comúnmente admitido por doctrina y jurisprudencia que la insolvencia de que trata este precepto se refiere a la situación patrimonial concreta del deudor, sin necesidad de que se encuentre incurso en una situación concursal, sin perjuicio de lo cual forzoso es reconocer lo difícil que es establecer barreras nítidas sobre la situación patrimonial que merezca la calificación de insolvencia. Desde luego que la misma ha de ser sobrevenida, y la situación de iliquidez no puede identificarse con la insolvencia ya que existiendo activo patrimonial suficiente el acreedor no podrá alegar peligro alguno en el mantenimiento del plazo'.

En el caso de autos, los demandados habían dejado de pagar 23 cuotas mensuales a fecha de interposición de la demanda, sin que se haya alegado ni acreditado que tras la interposición de la demanda hayan pagado alguna, por lo que el incumplimiento persiste, resultando procedente presumir la situación de insolvencia, siendo de aplicación la pérdida de plazo que el mencionado precepto sanciona, precepto que resulta de aplicación en los supuestos como el de autos de contratos con un plazo de cumplimiento muy prolongado, como ocurre en los préstamos hipotecarios, pues de otra forma, como indicábamos en la anterior sentencia, '..., se condenaría al acreedor a tener que esperar al total vencimiento de la obligación para obtener el cobro de su crédito, con el riesgo casi seguro de no poder obtenerlo en su totalidad, lo que hace que el mantenimiento del plazo al deudor se manifieste absolutamente contrario al espíritu de la norma'. Y en el caso de autos concurren los mencionados requisitos, como ya hemos señalado anteriormente, impago de más de 23 cuotas a fecha de la demanda, inexistencia de ningún pago posterior..., para aplicar los indicados preceptos, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación interpuesto, al haber realizado la resolución de instancia una valoración correcta de la prueba practicada y de su valoración jurídica.

Y es que, a pesar de las alegaciones de los demandados de que no son insolventes, y que ninguna prueba existe de ello, lo cierto es que, el impago se mantiene a día de la fecha, sin que los demandados fueran capaces de enervar la acción, tal y como le ofreció la actora en su demanda, lo que viene a acreditar la falta de solvencia actual de los apelantes.

CUARTO.- Nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora y comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

Por último se alza la demandada frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda reconvencional en lo relativo a la declaración de nulidad pretendida respecto de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado, intereses de demora y comisión por reclamación de posiciones deudoras, por cuanto, según se desprende del acta de liquidación de la deuda aportada a los autos como documento número 5 de la demanda, ninguna de las cláusulas habría fundamentado la acción que se ejercita ni habría determinado la cantidad exigible.

Frente a dicho pronunciamiento, entienden los apelantes que la actora basa su demanda en la cláusula sexta bis de la escritura relativa al vencimiento anticipado. Además señala que por analogía con los procedimientos de ejecución hipotecaria procedería el control de oficio de las cláusulas abusivas al pretenderse por medio del presente procedimiento ejercer una acción de declaración de vencimiento anticipado en base a la cláusulas sexta bis de la escritura, y sólo de forma subsidiaria en base a los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil.

En primer término se ha de señalar que no es cierto que el análisis de la abusividad de oficio de las cláusulas pactadas en un contrato celebrado con consumidores únicamente pueda realizarse en un procedimiento de ejecución, pues es posible su análisis también en un procedimiento declarativo; ahora bien, dicho análisis no puede realizarse en cualquier supuesto.

El Tribunal Supremo así lo ha señalado en su Sentencia de Pleno de 23 de enero de 2020 indicando que '...

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]'.

3.-La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.-La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

5.-Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.-Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente'.

Pues bien, conforme a dicha doctrina las cláusulas que por vía de excepción pueden ser alegadas por el apelante como abusivas son las que se dirigen a combatir las que resultan fundamento de la acción, no otras que nada tienen que ver con la pretensión ejercitada de contrario, y esas mismas cláusulas, y sólo esas, podrían ser apreciadas de oficio sin alegación de la parte, sin que ello produzca indefensión alguna al demandado y sin perjuicio de las acciones que el mismo pueda ejercitar.

.

En el caso de autos, a pesar de haberse opuesto por la demandada la nulidad de las cláusulas a través de demanda reconvencional, tampoco procede su análisis, por las mismas razones, en este procedimiento.

Ya hemos mantenido en Sentencia 23 de julio de 2019, en un supuesto en que ante la pretensión de resolución de un préstamo hipotecario la parte demandada formuló reconvención alegando la abusividad de determinadas cláusulas, siendo la misma inadmitida en la instancia por falta de competencia por razón de la materia, que 'En estos casos, el control de cláusulas abusivas es de estricta observancia cuando las cláusulas del contrato inciden y se proyectan sobre la pretensión actuada a través de la demanda (según el artículo 406.1 de la LEC'Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal'), pero no cuando esas cláusulas resultan ajenas a la misma y al objeto del proceso, pues en tal caso, corresponde a la parte, denunciar tal abusividad y ejercitar la oportuna acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación'.

Y dicho razonamiento es de absoluta aplicación al caso de autos por cuanto de la demanda interpuesta, así como de la documentación aportada a la misma, no se desprende que la reclamación de la actora se fundamentara en la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario, ni existiera reclamación alguna por comisiones (nada se reclama por tal concepto conforme al acta de liquidación de saldo), ni por intereses moratorios.

Por tanto, a pesar de haberse formulado reconvención, no siendo las cláusulas alegadas fundamento de la reclamación de la parte actora, resulta improcedente pronunciamiento alguno acerca de su validez o no, sin perjuicio de las acciones que respecto de la nulidad de la misma o de otras cláusulas puedan ejercitar los demandados, desestimando por ello el recurso interpuesto por los actores reconvencionales, confirmando la sentencia de instancia, si bien con la subsanación del error material contenido en el fallo de la misma que condena a los demandados al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de interposición de la demanda, en contra de lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia que, en aplicación del artículo 576 de la Lec, condena al pago de los referidos intereses desde sentencia.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición la apelante de las costas causadas en la alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Respecto a las costas de instancia, esta Sala no aprecia, y tampoco lo hizo el juez a quo, al condenar a la demandada en costas respecto a la demanda principal por aplicación del criterio general del vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC, la existencia de 'serias dudas de hecho o derecho' a que alude el apelante para interesar la revocación del pronunciamiento de costas, ni respecto a la legitimación activa de la actora, a la vista de la posición reiteradamente mantenida al respecto por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, ni respecto a la aplicación de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, conforme a la jurisprudencia citada en los anteriores fundamentos. Por ello debe ser mantenido el pronunciamiento de costas realizado en la instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Vicente y doña Adoracion contra la sentencia de 21 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Granollers, confirmando íntegramente la sentencia de instancia, subsanando del error material contenido en el fallo de la misma que condena a los demandados al pago del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de interposición de la demanda, en contra de lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia que, en aplicación del artículo 576 de la Lec, condena al pago de los referidos intereses desde sentencia, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito en su caso constituido por la apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.