Sentencia CIVIL Nº 279/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 458/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188083418

Recurso de apelación 458/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 403/2018

Parte recurrente/Solicitante: Alberto

Procurador/a: Lluc Calvo Soler

Abogado/a: Ignasi Mora Hoyos

Parte recurrida: SOLPLAY S.L.

Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan

Abogado/a: Julian Pareja Arroyo

SENTENCIA Nº 279/2020

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente) Mireia Borguñó Ventura Cristina Daroca Haller

Barcelona, 16 de septiembre de 2020

Ponente: Cristina Daroca Haller

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 403/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Lluc Calvo Soler, en nombre y representación de Alberto contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora María Carmen Fuentes Millán, en nombre y representación de SOLPLAY SL.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, -dª Mª CaRMEN FUENTES MILLAN en nombre y representación de SOLPLAY SL frente a Alberto y en consecuencia DECLARO resueltos el contrato celebrado entre las partes en fecha de 9 de enero de 2015 y el contrato celebrado entre las partes en fecha de 22 de diciembre de 2016; y CONDENO a la parte demandada a pagar a la aprte actora la cantidad de 8000,00 euros, con más los intereses previstos en el FUNDAMENTO CUARTO de esta resolución

Se imponen las costas a la parte demandada'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/09/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Cristina Daroca Haller.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio.

En el presente procedimiento se ejercita acción de resolución de contrato de instalación de máquinas recreativas y reclamación de cantidad que trae causa en los contratos suscritos entre las partes.

Las partes están conformes en los siguientes hechos:

La mercantil actora SOLPLAY, S.L., es una entidad que tiene por objeto social la instalación y explotación de máquinas recreativas tipo A y B, en su calidad de empresa operadora con el número C-1730. La parte demandada - Alberto- era titular del negocio dedicado a restauración, dedicado a bar o bar restaurante que giraba con el nombre comercial 'BUENOS AIRES', situado en Barcelona, PASSEIG DE SANT GERVASI, nº 81.

En fecha de 9 de enero de 2015 las partes litigantes, suscribieron un contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas, por el cual, se instalaba en el local del demandado una máquina de titularidad de la actora, que el sr. Alberto debía de mantener instalada en el local durante un período de cinco años desde la firma del contrato.

Posteriormente, las partes, suscribieron un segundo contrato para la instalación de otra máquina recreativa en local, en fecha de 22 de diciembre de 2016, que el demandado debía de mantener instalada durante un período también de cinco años desde la firma del contrato.

A cambio de permitir la instalación de las máquinas recreativas en el local del demandado, la mercantil demandante gratificó al demandado haciendo entrega de las siguientes cantidades:

-4.000,00 euros, en concepto de contraprestación, en el momento de la instalación de la primera máquina;

-4.000,00 euros, en concepto de contraprestación, por la instalación de la segunda máquina;

-facultándole para hacer suyo el 50% de cada recaudación de las máquinas recreativas, en ambos casos.

La parte actora alega en su demanda que cumplió sus obligaciones entregando la cantidad de 8000 €, sin embargo considera que no cumplió el demandado con lo pactado abandonando el local en agosto de 2017, mucho antes de sus vencimientos.

Las consecuencias del incumplimiento de los contratos por la parte demandada están expresamente previstas en la cláusula SEXTA del contrato de fecha 9 de enero de 2015, y en la cláusula SEPTIMA del contrato de fecha 22 de diciembre de 2016.

Así, debe de obligarse a la parte demandada a indemnizar a la parte actora en la cantidad total de 8.000,00 euros, por ser ésta la cuantía que fue entregada en calidad de contraprestación, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la entrega, conforme a lo dispuesto en el artículo 1152 del Código Civil.

Por otro lado, considera la actora que no procede moderar la indemnización.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que no abandonó el local, sino que, tuvo que dejar el negocio porque no le daba beneficios; que no se dan las consecuencias del supuesto incumplimiento contractual.

Por último, alegó que son nulas las cláusulas 2a 5ª y 7 del contrato suscrito en fecha de 9 de enero de 2015; y que son nulas las cláusulas 5a 3ª, 4, 6 y 9 del contrato suscrito en fecha de 22 de diciembre de 2016.

SEGUNDO.- Decisión de la juzgadora de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

La juzgadora de primera instancia estima la demanda argumentando en primer lugar que el demandado no tiene la condición de consumidor, ya que contrata la instalación de las máquinas recreativas en el ámbito de su actividad comercial o empresarial y por ello no cabe admitir que ostente la condición de consumidor a los efectos de examinar la posible abusividad de las cláusulas del contrato suscrito con la parte actora.

En conclusión, el demandado no puede beneficiarse de lo dispuesto por el RDL 1/07 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la protección de los Consumidores y Usuarios, en virtud del artículo 3 de la citada ley, que considera consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y en el caso de autos el demandado se trata de un autónomo que actúa en el ejercicio de su actividad de bar o restauración y para mejor rentabilizar su negocio, decide concertar los servicios de las máquinas recreativas de la parte actora.

En segundo lugar la juzgadora de instancia fundamenta que ha habido un incumplimiento de los contratos por el demandado y que no cabe la moderación de las cláusulas penales pactadas.

La parte recurrente alega que los contratos de máquinas recreativas son contratos accesorios , debiendo diferenciarse el contrato principal que lo es el negocio de bar y el accesorios que es el de máquinas recreativas. Y por tanto, el cierre del bar por no existir beneficios no puede implicar que el demandado siga pagando, de tal modo que la finalización de la actividad del bar conlleve la finalización del contrato de explotación .

También recurre la parte demandada el hecho de que se niegue el análisis de las cláusulas abusivas en función de quién es el que contrata en lugar de analizar qué clausulas contiene el contrato. E insiste la apelante en el carácter abusivo de las cláusulas 2a 5ª y 7 del contrato suscrito en fecha de 9 de enero de 2015; y las cláusulas 5a 3ª, 4, 6 y 9 del contrato suscrito en fecha de 22 de diciembre de 2016.

Por último, y en cuanto a la cláusula penal prevista en el pacto séptimo del primer contrato y el pacto sexto del segundo contrato deben ser moderadas.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.

TERCERO.- Decisión del tribunal. Cláusulas abusivas. Condición de no consumidor.

Debemos confirmar el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada en la que se establece el carácter de no consumidor del demandado en tanto que contrata la instalación de las máquinas recreativas en el ámbito de la actividad comercial o empresarial y por tanto, no puede beneficiarse de lo dispuesto en la Ley General para la protección de los Consumidores y Usuarios.

Presupuesto previo para analizar el carácter abusivo de las cláusulas de un contrato es la condición de consumidor de uno de los contratantes, por lo que carece de razón la alegación de la parte recurrente conforme al cual no debe tenerse en cuenta 'quién es' el que contrata sino 'qué cláusulas contiene el contrato'.

La reciente Sentencia del TS de 3 de junio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:1727 ) dispone lo siguiente:

CUARTO.- Segundo motivo de casación. Improcedencia de los controles de transparencia y abusividad en contratos con condiciones generales de la contratación en que el adherente no es consumidor

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 3 TRLGCU y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 534/2015, de 14 de octubre , y 380/2016, de 3 de junio .

2.- En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, de manera resumida, que el control de transparencia no es procedente en un contrato en que el adherente es profesional.

Decisión de la Sala:

1.- La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras).

Por tanto, la sentencia de primera instancia debe confirmarse en cuanto que no procede analizar el carácter abusivo o no de las cláusulas.

Por otro lado no cabe considerar que el contrato de explotación de máquinas recreativas sea accesorio al de negocio de bar, se trata de dos contratos distintos e independientes.

CUARTO.- Valoración de la prueba.

Consideramos correctos los hechos probados que constan en el fundamento de derecho tercero que literalmente dispone lo siguiente:

'Los contratos que ligaban a las partes (9 de enero de 2015 y 22 de diciembre de 2016) fueron incumplidos, es evidente. En ambos contratos, las partes pactaron voluntariamente un período de duración de CINCO AÑOS. En el contrato de suscrito el 9 de enero de 2015 a contar desde la firma del contrato (Doc. nº 1 Dda). Y, en el contrato de 22 de diciembre de 2016 a contar desde la fecha de la autorización del emplazamiento. En ambos contratos participó el demandado en la negociación, en el precio y en su duración. Consta la instalación efectiva de las máquinas recreativas. Consta que el demandado en contraprestación por la instalación de las máquinas percibió de la parte actora 8.000,00 euros (Doc. nº 3 Dda.). Consta que la última de las recaudaciones se produce en agosto de 2017, así se determina del cuadro de recaudaciones adjuntado como Doc. nº 4 al escrito de Dda., documento que no ha sido impugnado por la parte demandada. Por lo que, se debe de concluir que, en agosto de 2017 cierra el negocio bar y/o bar/restaurante.

En la cláusula SEPTIMA del contrato de 9 de enero de 2015 y en la cláusula SEXTA del contrato de 22 de diciembre de 2016, se estipuló que era condición esencial del mismo el cumplimiento total del periodo de exclusiva pactado, y que, por ello, incluso en el supuesto de que con anterioridad al total cumplimiento del plazo de exclusiva el bar cerrase, se entendería que habría incumplimiento (por lo que, incluyeron también incumplimiento parcial o irregular). Las consecuencias de ese incumplimiento vienen contempladas en la cláusula SEPTIMA para el contrato de 9 de enero de 2015 y en la cláusula SEXTA para el contrato de 22 de diciembre de 2016, que establecen una indemnización, así como la forma de calcularla.'

La valoración de los documentos aportados junto a la demanda se estiman ajustados a derecho sin que quepa considerar que la prueba se ha valorado de forma arbitraria o ilógica.

Si se produjo el cierre o abandono del bar por la falta de ingresos, según alega la parte demandada, es irrelevante, ya que en el contrato no se prevé cuál sea la causa que da lugar al incumplimiento del plazo de explotación de las máquinas.

Llegados a este punto debemos analizar el último motivo del recurso cual es la aplicación de la cláusula penal séptima del primer contrato y la cláusula sexta del segundo contrato.

Sobre la aplicabilidad de la cláusula penal y la posibilidad de su moderación la sentencia apelada toma en cuenta la jurisprudencia del TS y en concreto su sentencia de fecha 24 de febrero de 2017, además de la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que recoge la doctrina del TS.

Pues bien, con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia han recaído dos sentencias del TS de fechas 12 de marzo de 2019 y 6 de junio de 2019 que reitera la doctrina ya recogida en la STS de 24 de febrero de 2017 dictada también en un contrato similar al de autos, según la cual rechaza la moderacióncuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

Dicha sentencia de 6 de junio de 2019 también se pronuncia sobre el carácter cumulativo de la cláusula penal que también es objeto de apelación disponiendo lo siguiente:

'Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 CCLegislación citadaCC art. 1154 . Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

La cláusula, y de ahí, que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha anticipado, que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, el demandante quedaría privado de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.'

En el caso que nos ocupa se ha producido un incumplimiento del demandado dándose el supuesto de hecho previsto en las repetidas cláusulas séptima del contrato de 9 de enero de 2015 y la cláusula sexta del contrato de 2 de diciembre de 2016 por lo que estas cláusulas no se pueden moderar al amparo del artículo 1454 del CC.

También alega la parte apelante que se produce una extralimitación de los contratos de máquinas recreativas al ámbito de la explotación del negocio del Bar por cuanto a través de la estipulación segunda.a.5 del primer contrato y el pacto quinto.a.4º del segundo contrato se está interviniendo la administración o explotación del negocio.

En primer lugar debe decirse que la acción ejercitada por la actora no se ampara en dichos pactos, por lo que ninguna trascendencia tiene a los efectos de revocar la sentencia dictada en primera instancia.

Y en segundo lugar dichos pactos no suponen una intromisión en la administración o explotación del negocio.

Por último, alega la nulidad del pacto noveno del cierre o traspaso del bar, por cuanto sigue entrometiéndose en el ejercicio del negocio del demandado y por ello en la administración o explotación del mismo para el caso de cesión o traspaso del negocio, es decir, que se cierre el Bar, considerando automáticamente el incumplimiento del contrato sin delimitar el motivo del cierre.

Al igual que lo indicado anteriormente, la presente acción no se ampara en el pacto noveno por cuanto no se ha producido el traspaso o cesión del bar; y en cualquier caso es un pacto válido al preverse que ello implica un incumplimiento del contrato siendo irrelevante la causa del cierre, lo que en modo alguno supone la infracción de los artículos 3__h6_1277art>1274 del CC ni del 1256 del CC.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alberto contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15.9, la parte apelante pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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