Sentencia CIVIL Nº 279/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 551/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120158027573

Recurso de apelación 551/2019 -B2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 526/2018

SENTENCIA Nº 279/2020

Magistrados:

D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ (Presidente)

DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE

DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)

En Barcelona, a 29 de mayo de 2020.

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas nº526/18 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº45 de Barcelona por demanda de D. Gumersindo, representado por el Procurador Sr. MANJARIN ALBERT, contra Dña. Mariana, representada por la Procuradora Sra. YAGUE GOMEZ- REINO, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 30/1/2019 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento Modificación de medidas nº526/18 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº45 de Barcelona recayó Sentencia el día 30 de enero de 2019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda formulada por Gumersindo, que ha sido representado por el Procurador FRANCISCO MANJARIN ALBERT, contra Mariana, representada en autos por la Procuradora MARIA TERESA YAGUE GOMEZ-REINO, declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de 25 de marzo de 2015, únicamente en cuanto a la guarda y custodia que pasara a ser compartida con la distribución del tiempo que será por semanas alternas, el viernes con entrega y recogida de los hijos a la entrada y salida el viernes del centro escolar, prevaleciendo siempre los puentes escolares sobre la semana de custodia, manteniendo el régimen vacacional que establece la sentencia de divorcio; así como se desestima la petición de modificación de la pensión de alimentos que establece la sentencia. Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes'

SEGUNDO.- TRAMITACIÓN DEL RECURSO. Contra dicha resolución la parte actora, D. Gumersindo, interpuso recurso de apelación al que se opusieron la demandada y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma. Señalada, tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada

D. Gumersindo abre la segunda instancia jurisdiccional disconforme con la sentencia dictada en el procedimiento de modificación 526/19. En concreto discrepa del pronunciamiento atinente a la colaboración económica de los progenitores. Solicita en su recurso se modifique la pensión de alimentos actual acordada en la Estipulación CUARTA del convenio de Divorcio homologado por Sentencia, y se fije contribución en cuenta bancaria o subsidiariamente se reduzca la pensión mensual a su cargo. Finalmente interesa se retrotraigan los efectos de la Sentencia de Apelación a la fecha de la Sentencia de instancia, 30 de enero de 2019,

La demandada formula oposición al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal en interés de los menores ha solicitado igualmente la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Contribución de los progenitores a las necesidades de los hijos.

Como antecedentes hemos de reseñar que en primera instancia los litigantes llegaron a un acuerdo para modificar el régimen de guarda por semanas alternas con cambio los viernes en relación con los 3 hijos comunes, Leonardo nacido el NUM000/2002, Rafaela nacida el NUM001/2003 y Marcelino nacido el NUM002/2006.

La sentencia apelada no modifica la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos mensual fijada en el procedimiento de divorcio sobre la base de que la variación de la modalidad de guarda no implica necesariamente una alteración en la contribución a las necesidades de los hijos y el incremento de pernoctas no es significativo.

El apelante, parte actora del procedimiento, discrepa de este pronunciamiento en el recurso de apelación alegando un incremento de las estancias de los hijos con el y lógica disminución con la madre y asimismo alega que su capacidad económica ha disminuido. Solicita que cada progenitor soporte directamente los gastos de alimentación, vestido y vivienda de los hijos cuando estén en su compañía y contribuyan al 50% de los gastos extraordinarios y extraescolares, clases de refuerzo, libros, matriculas, colonias y mutua médica, con exclusión del comedor escolar. Que cada uno ingrese 630 €/mes en una cuenta bancaria mancomunada donde deberán domiciliarse los recibos correspondientes

Con carácter subsidiario, solicita una reducción de la pensión fijándose en 280 € y contribución por mitad a los extraordinarios correspondientes a actividades extraescolares, clases de refuerzo, libros, matriculas, colonias y mutua médica, con exclusión del comedor escolar.

La demandada/apelada, Sra. Mariana formula oposición al recurso considerando que el aumento de estancias es solo de 3 días, que ella no dispone de medios económicos para sufragar los gastos de los hijos y que el Sr. Gumersindo ha mejorado su situación económica frente a la del divorcio ya que en ese momento había presentado concurso de acreedores y ahora dispone de un nuevo negocio del que es propietario mayoritario. Solicita se mantenga la contribución económica fijada en el convenio de divorcio.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso al considerar la sentencia ajustada a Derecho indicando que el Sr. Gumersindo es socio mayoritario y administrador de la empresa en la que trabaja y que la nómina no es prueba irrefutable dado que el sueldo de un trabajador es el doble que el suyo, paga una cuota de hipoteca mensual de 1100 euros y en 2017 adquirió una motocicleta de mas de 22.000 euros.

La controversia en esta segunda instancia se circunscribe a determinar si procede modificar la forma de contribución y si la obligación alimenticia fijada en la sentencia de divorcio a cargo del padre es ajustada a las capacidades de ambos progenitores y a las necesidades de los hijos. En dicha sentencia se homologó el convenio regulador suscrito por ambas partes (folios 78-84) por el que el padre abonará 1120€/mes para los 3 hijos en la cuenta bancaria de la madre con actualización anual según IPC nacional. Asimismo se establece que los gastos de escolarización y mutua médica serán abonados por mitad. Respecto a los extraordinarios fijaron abono por mitad y expresamente consignaron como tales,' los medico farmacéuticos no cubiertos por seguridad social, atenciones especiales, odontológicos, oftalmológicos , actividades extraescolares, excursiones y colonias obligatorias organizadas por el centro escolar, cursos de idiomas o deportes, matriculas libros y material escolar , ropa y otros equipamientos necesarios para el desarrollo de las actividades extraescolares. Las actividades extraescolares, colonias de verano, esplais,etc serán consensuados. Se comprometieron a satisfacer al 50% las actividades que realizaban en el momento ( Rafaela danza y atletismo, Marcelino Karate y futbol y Leonardo futbol) , clases particulares que reciben y terapia médica. Asimismo ambos se comprometieron a sufragar por mitad los gastos que comporta la matrícula y cuota mensual de la formación universitaria si es que los hijos decidían seguirla, correspondiendo ambos decidir de mutuo acuerdo si los estudios se cursarán en centros públicos o privados.

La Sala comparte la fundamentación de la sentencia de primera instancia en cuanto indica que el cambio en la modalidad de guarda no implica necesariamente una variación en la forma de contribuir los progenitores tal como establece el art. 233-10, 3 CCCat conforme al cual 'La forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente'.

Sin embargo si es necesario tener en cuenta la nueva situación en cuanto al tiempo de estancia con cada progenitor que al aumentar con el padre implicará un mayor gasto por su parte no solo en alimentación estricta sino también en suministros, higiene, farmacia, transporte, y otros gastos diarios que generan los hijos , y consecuentemente una reducción de gasto en el caso de la madre. Es justo tener en cuenta la nueva distribución del tiempo por semanas que aunque no sea un cambio radical frente a las estancias anteriores si supone un cambio con relevancia económica tener a los hijos una semana completa de mañana a noche frente a las dos tardes inter semanales sin pernocta de martes y jueves y fines de semana por mitad.

Hemos de partir para examinar si procede una modificación en la cuantía de la pensión, de la obligación legal de ambos progenitores de dar alimentos a los hijos, que en el caso de menores, es uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña (CCCat) y una consecuencia de la filiación y solidaridad familiar en el caso de mayores que no han finalizado la formación y son dependientes económicamente ( art. 237-1 y 237-4 CCCat ). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a la capacidad económica. El art. 237-9 CCCat. indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos

La necesidad de respetar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias del TSJCat, entre otras la de 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos proporcionalidad que tiene que considerar el binomio 'necesidad' de quien tiene que recibirlos y 'posibilidad' de quien los tenga que satisfacer, por lo cual, en cada caso concreto se tienen que ponderar los dos factores, teniendo en cuenta, en cuanto al obligado, sus propios recursos, sus posibilidades, los medios económicos, e incluso las rentas y su patrimonio .' En el mismo sentido las sentencias del indicado Tribunal de 4/5/ 2015 y 28/1/2016.

De una revisión de la prueba practicada apreciamos que los gastos de los hijos no han experimentado una variación sustancial, habiéndose sustituido en el caso del hijo Leonardo el coste de formación escolar por el coste de los estudios de grado medio que suponen 325 euros mas pero han desaparecido otros gastos como el de entrenadora, 250 € y 125 € de comedor (manifestación de la letrada de la Sra. Mariana en la vista).

El padre es administrador único de la sociedad GEMANABE REFORMAS SL. de la que ostenta el 66% de participaciones, (folios 197-200) dedicándose personalmente a la gestión comercial y administrativa. Antes tenia otra empresa similar dedicada también a la rehabilitación y reformas respecto a la que presentó concurso de acreedores, cancelando las deudas sociales con el producto de lo percibido en ejecución del convenio regulador del divorcio. Su nómina en esta empresa es de 1456 euros sin embargo compartimos la fundamentación de la sentencia en cuanto a que sus ingresos son superiores teniendo en cuenta los siguientes elementos: abona cuota hipotecaria de 1110€/mes y tiene un solo trabajador en su empresa al que paga una nómina de 3.100 euros (min 12:15) el doble de lo que el percibe, subcontratando el resto de trabajos. En el interrogatorio (min 13:40) reconoció a preguntas del juez que su facturación no llegó al millón de euros en 2016 y que ahora ha aumentado (min 13:40), facturando la empresa un millón cuatrocientos veintidós mil euros. Los beneficios obtenidos por la sociedad no se han repartido y se han dedicado a reservas. Asimismo ha adquirido una motocicleta de 22.000€ tras el divorcio y dispone aparte del uso de un vehículo. Es propietario de una vivienda en la CALLE001 de Barcelona con la mencionada carga hipotecaria.

En cuanto a la Sra. Mariana, consta acreditado que actualmente, frente a la situación del divorcio, está incorporada al mercado laboral. Si bien en el momento de la vista de primera instancia reconoció percibir unos emolumentos de 400 euros aproximadamente, lo cierto es que trabajó como auxiliar administrativa para Dantalia Global Box SL percibiendo un salario de 820 € aproximadamente (folio 190) y cesó voluntariamente en dicho empleo en noviembre de 2017 tal como consta en el documento obrante al folio 191 por lo que hemos de tener en cuenta como capacidad económica los emolumentos que percibía.

Es propietaria de una vivienda en DIRECCION000 que dispone de plaza de aparcamiento y de una vivienda en la CALLE000 de Barcelona con carga hipotecaria mensual de 356 €.

Teniendo en cuenta lo anterior es procedente el mantenimiento del pacto CUARTO. 'Pensión alimenticia' de los hijos contenido en el convenio regulador del divorcio homologado por sentencia de 23 de marzo de 2015, con las siguientes modificaciones: reducir la cuantía de la pensión mensual que en su día se fijó en 1120 euros mensuales y establecerla con efectos desde la notificación de esta sentencia en 960 euros mensuales (320 euros por cada hijo). Asimismo suprimir del contenido de los gastos extraordinarios los correspondientes al gasto de comedor escolar. Dicho gasto alimenticio es de carácter ordinario y deberá ser abonado a cargo de la pensión mensual .

TERCERO.-Solicitud de retroacción de efectos.

El apelante interesa se retrotraigan los efectos de la Sentencia de apelación a la fecha de la Sentencia de instancia, 30 de enero de 2019. Dicha petición no puede prosperar debiendo producir efectos la nueva cuantía fijada y forma de abono del gasto de comedor escolar desde la notificación de nuestra resolución conforme al criterio sentado por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión ( STS 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. En el mismo sentido Ss TSJ de Cataluña de 8/10/15, 10/5/18 y 8/5/19 que indican '... también es doctrina legal que una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia al amparo del art. 233-7 del CCCat (sin perjuicio de sus excepciones); sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, son operativos y ejecutivos hasta que otra resolución los modifique. De este modo, hay que tener presente que el artículo 774,5 de la LEC dispone, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.'

CUARTO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procederá la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido ( punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ).

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Gumersindo contra la sentencia de 30/1/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº45 de Barcelona en los autos de Modificación de medidas nº526/18 y en consecuencia:

1º Acordamos el mantenimiento del pacto CUARTO. 'Pensión alimenticia' de los hijos contenido en el convenio regulador del divorcio homologado por sentencia de 23 de marzo de 2015, con las siguientes modificaciones:

- Reducir la cuantía de la pensión mensual a cargo del padre que en su día se fijó en 1120 euros mensuales y establecerla en 960 euros mensuales (320 euros por cada hijo) con actualización anual según IPC para la comunidad autónoma de residencia de los hijos.

-Asimismo suprimir del contenido de los gastos extraordinarios el correspondiente al comedor escolar que tiene la consideración de ordinario.

-Todo ello con efectos desde la notificación de esta sentencia.

2º.- No se realiza imposición de costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberlo constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia. Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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