Sentencia CIVIL Nº 279/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 685/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 685/2019 -E
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1004/2015
Parte recurrente/Solicitante: Fulgencio , Amalia
Procurador/a: Oscar Bagan Catalan, Mªsoledad Bestue Lozano
Abogado/a: Gemma Ventura Albas, Natividad Vera Sánchez
Parte recurrida: BBVA RMBS 3 FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS
Procurador/a: Javier Cots Olondriz
Abogado/a: JOSE FRAILE GONZALEZ
SENTENCIA Nº 279/2020
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich
Barcelona, 6 de mayo de 2020
Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de junio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 1004/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Oscar Bagan Catalan en nombre y representación D. Fulgencio y la Procuradora Dª Mª Soledad Bestue Lozano, en nombre y representación de Dª Amalia contra Sentencia - 13/12/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Javier Cots Olondriz, en nombre y representación de BBVA RMBS 3 FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda de juicio verbal sobre desahucio por precario promovida por BBVA RMBS 3 FONDO TITULACIÓN DE ACTIVOS, S.A, representada por el Procurador Don Xavier Cots, contra Amalia y Fulgencio , representados por los Procuradores Oscar Bagau y Maria Soledad Bestué, y DECLARO haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en C/ PLAZA000 NUM000 ,DE SABADELL.

CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a dejar libre, expedita y a disposición de la actora la referida finca, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificase dentro del plazo legal.

Se imponen las costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

El presente recurso fue deliberado por la Sala formada por los magistrados del margen, procediéndose al dictado de la correspondiente resolución definitiva.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, BBVA RMBS 3 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la PLAZA000 nº NUM000 de Sabadell. Alegó que era la propietaria de la finca y que había sido ilegalmente ocupada por los demandados, sin su autorización, sin pagar renta o merced, y que se habían negado a su desalojo.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, comparecieron en forma separada Dña. Amalia y D.

Fulgencio .

La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hacer referencia al concepto de precario, se tiene por acreditada la concurrencia de los presupuestos precisos para dar lugar al desahucio por precario.

Dña. Amalia y D. Fulgencio interponen en forma separada recurso de apelación contra la sentencia, y solicitan su revocación.

La actora se opone a los recursos y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Fulgencio El apelante funda su recurso en los mismos argumentos vertidos en primera instancia. En concreto, aduce la inadecuación de procedimiento y la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías legales ex art.24 CE, por llevar poseyendo la vivienda por más de un año, sin que el titular de la finca haya reclamado su posesión o la formalización de la situación posesoria; cita por analogía lo dispuesto en el art.439.1 LEC, y afirma que el trámite no debía ser el del desahucio por precario, limitado exclusivamente a recobrar la posesión, sino el declarativo correspondiente, a fin de determinar el derecho a poseer del apelante. De modo subsidiario, dada la situación de desamparo, exclusión social y máxima vulnerabilidad por la que afirma atraviesa, solicita por vía de analogía una moratoria en el lanzamiento conforme a la Ley 1/2013, ampliada por Real Decreto Ley 5/2017, de 17 de marzo, y en virtud del art.47 CE.

En cuanto al procedimiento seguido, el procedimiento de desahucio por precario es el procedimiento adecuado para dilucidar la cuestión litigiosa planteada por el actor en la demanda, y no resulta aplicable, siquiera sea por vía analógica, lo dispuesto en el art.439.1 LEC acerca de que 'No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'.

El actor sostiene que la posesión de los demandados tiene lugar sin título legítimo de ocupación, circunstancia esta que no ha sido negada de contrario, y el procedimiento adecuado seguido por el propietario de la finca es el previsto en el art.250.1.2º LEC, que dispone que 'Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.' En cuanto a la situación de precariedad a la cual alude el apelante, no cabe la aplicación por analogía de lo dispuesto en los textos legales que cita, destinados a supuestos muy concretos. Así, en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 5 de julio de 2019, señalamos: ' reitera la aplicación al caso de los textos legales citados, cuando lo cierto es que, en efecto, su eventual aplicación habría de tener lugar, en su caso, en ejecución de sentencia, y cuando no son aplicables a los supuestos de posesión en situación de precario, como resulta de su propia denominación en cuanto al Real Decreto- ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios y de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.' Ello sin perjuicio de que lo que ya señalamos en relación con el art.47 CE, entre otras, en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 19 de febrero de 2019: ' Derecho a una vivienda adecuada y la prohibición de desalojos arbitrarios.

Sostiene la parte apelante que la ocupación de la vivienda por los demandados se halla amparada en el derecho a una vivienda digna que recoge el artículo 47 de la Constitución .

Conforme al artículo 47 de la CE , 'Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación..', lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los poderes públicos para hacer efectivo el derecho, con los citados deberes de 'promover' y de 'regular', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda, pues, a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el capítulo 2º del título I, artículos 14 a 29 y 30.2 de la CE , el derecho a la vivienda digna no tiene la protección constitucional, directa e inmediata del artículo 53.2 CE , es decir, no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa ( artículo 53.3 de la CE ) de desarrollo legislativo.

Por lo tanto, partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ejemplo lo sería promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad), no cabe desconocer que 'supedita' la invocación directa al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto 'obliga' a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda.' La ocupación del apelante tiene lugar en precario, acerca del cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).' Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin perjuicio de se siga, en su caso, el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña (Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña), cuyo punto 1 señala expresamente que 'El objeto de este Protocolo es coordinar la acción de las instituciones firmantes en la ejecución de las diligencias de lanzamiento que disponen los juzgados de los diferentes partidos judiciales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y realizar todas las actuaciones que puedan ayudar y mejorar la situación de las familias o las personas en situación de vulnerabilidad social pendientes de una diligencia de lanzamiento de un procedimiento de desahucio, ejecución hipotecaria o similar.'

TERCERO.- Recurso de apelación de Dña. Amalia La apelante, que en primera instancia se limitó a alegar iguales argumentos que el otro comparecido, sostiene en su recurso que resulta aplicable, por analogía, lo dispuesto en la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética. Añade que se ha incumplido por la entidad financiera el procedimiento previo al inicio de acciones legales, al ser inexistente la oferta de alquiler social a la apelante. Y, al igual que hace el otro apelante, solicita la aplicación por analogía de una moratoria en el lanzamiento conforme a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ampliada por Real Decreto Ley 5/2017, de 17 de marzo.

Sin embargo, aparte de dar aquí por reproducidos los razonamientos utilizados al resolver el otro recurso, en cuanto a la Ley 24/2015, de 29 de julio, y a los solos efectos de agotar el debate, estamos a lo que señalamos, entre otras, en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 5 de julio de 2019: ' En cuanto a la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, aparte de que no se hizo a ella alusión en la contestación, levantada ya al tiempo de ser dictada la presente resolución la suspensión de la aplicación de alguno de sus artículos, lo cierto es que el art.5.2 dispone que 'Antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante'. Ello revela que dicho texto legal no es aplicable a supuestos como el presente, en el que, con independencia de la precaria situación económica del ocupante de la finca, no se trata de un procedimiento de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, sino de un procedimiento de desahucio por precario.' Respecto de la alusión hecha en el recurso al alquiler social, en el supuesto de que el actor pudiera ser considerado gran tenedor de inmuebles en el sentido legal, conviene aclarar aquí que, en razón de los acuerdos adoptados en la reunión de fecha 21 de febrero de 2020 de los Presidentes/as de las Secciones Civiles de esta Audiencia, al amparo de lo previsto en los arts.264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de Tribunales, a los fines de la unificación de criterios, se adoptó por unanimidad lo siguiente: ' El ofrecimiento de un alquiler social del art.5, apartados 2 y 3, y la disposición adicional primera de la Ley 24/2015, de 29 de julio , en la redacción dada por el Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, no puede ser considerado un requisito de procedibilidad o de admisibilidad de la demanda judicial de ejecución hipotecaria, o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, con la consecuencia jurídica de que su incumplimiento determine la inadmisión de la demanda.

La consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación legal de ofrecimiento de un alquiler social, antes de la demanda judicial de ejecución hipotecaria,o de cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una acción hipotecaria, o de desahucio por impago de alquiler, extinción del plazo, o de precario, es la imposición por la Administración competente, en su caso, de las sanciones administrativas previstas en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.' Finalmente, en relación con la imposición de costas procesales, la apelante afirma que no deben serle impuestas, al tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Pero el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita no redunda en la no imposición de costas, si la misma resulta procedente en virtud del criterio del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC), como sucede en este caso, sino en su exacción.

En ese sentido, el art.36.2 LAGJ dispone lo siguiente: 'Cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil. Se presume que ha venido a mejor fortuna cuando sus ingresos y recursos económicos por todos los conceptos superen el doble del módulo previsto en el artículo 3, o si se hubieran alterado sustancialmente las circunstancias y condiciones tenidas en cuenta para reconocer el derecho conforme a la presente Ley. Le corresponderá a la Comisión la declaración de si el beneficiario ha venido a mejor fortuna conforme a lo dispuesto en el artículo 19, pudiendo ser impugnada la resolución que dicte en la forma prevista en el artículo 20.' También en este supuesto la ocupación del apelante tiene lugar en precario, por lo que resulta asimismo aplicable lo que señala la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 antes citada.

Procede por tanto, la desestimación del recurso, sin perjuicio de se siga, en su caso, el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña (Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña), cuyo punto 1 señala expresamente que 'El objeto de este Protocolo es coordinar la acción de las instituciones firmantes en la ejecución de las diligencias de lanzamiento que disponen los juzgados de los diferentes partidos judiciales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y realizar todas las actuaciones que puedan ayudar y mejorar la situación de las familias o las personas en situación de vulnerabilidad social pendientes de una diligencia de lanzamiento de un procedimiento de desahucio, ejecución hipotecaria o similar.'

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a los apelantea, al haber sido desestimadas sus respectivas pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por D. Fulgencio y por Dña. Amalia contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2016 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas de sus respectivos recursos.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

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