Sentencia CIVIL Nº 279/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 696/2019 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0135257

Recurso de Apelación 696/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 796/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ALARCON MARTINEZ

APELADO:EUROMOVIL TALAVERA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NUM. 279/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTA:

Dª Mª CARMEN ROYO JIMENEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Dª CRISTINA DOMENECH GARRET

Siendo Magistrada Ponente: Dª CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid a veintiuno de Septiembre de dos veinte.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada EUROMOVIL TALAVERA, S.A., representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistida por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Dª. Ana María Alarcón Martínez y asistido por la Letrada Dª. María del Rocío Rangel García-Zarco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Madrid, en fecha tres de julio de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por la mercantil EUROMOVIL TALAVERA S.A, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A (como sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A), representada por la Procuradora Sra. Alarcón Martínez DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas de 3 de enero de 2016, CONDENANDO a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de 299.676,32 euros, más intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la adquisición y hasta el pago, menos los rendimientos o cupones brutos percibidos por la parte demandante durante la vigencia de las obligaciones y sus intereses legales desde las respectivas fechas de abono de los mismos y hasta el pago, y menos la cantidad bruta percibida, en su caso, por la parte demandante, como dividendos u otros conceptos percibidos derivados de las acciones resultado del canje.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de noviembre de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de septiembre de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida

PRIMERO.-La representación procesal de Euromóvil Talavera, S.A. formuló demandada contra Popular Banca Privada, S.A. (hoy Banco de Santander, S.A.) solicitando con carácter principal la declaración de nulidad absoluta por error obstativo invalidante del consentimiento y subsisidiariamente anulabilidad por dolo y/o error en el consentimiento del contrato de suscripción de Obligaciones Subordinadas 2009 Serie I de Banco Popular Español en fecha 7 de enero de de 2016 y la condena de la demandada a restituir a la actora la cantidad de 299.676,32 € minorada en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Obligaciones Subordinadas hasta la fecha de amortización de las mismas, más los intereses desde la fecha de la inversión. Con carácter subsidiario también ejercitaba acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales, solicitando así la condena a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 299.676,32 €. Y por último solicitaba que por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto se condene a la demandada a abonar a la parte actora los daños y perjuicios causados en la cantidad que determina.

La sentencia de primera instancia rechaza en primer lugar la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada. Por otra parte, aprecia en síntesis que de no haber sido por la información deficitaria, insuficiente e incompleta que la demandada facilitó a la actora no se habría otorgado el consentimiento para el negocio jurídico litigioso, considerando que dicho consentimiento se prestó de forma deficiente y afectado por error. Asimismo razona que el cobro de intereses periódicos no es integrante de actos propios convalidantes del vicio en el consentimiento. En consecuencia estima la pretensión de anulabilidad y la demanda en los términos expresados en los antecedentes de hecho.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda. En primer lugar reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva. Asimismo y con carácter subsidiario alega error en la valoración de la prueba por entender que la practicada acredita que la entidad financiera proporcionó a la sociedad demandante la debida información en la contratación litigiosa y que por tanto no concurren los requisitos del error determinante de la anulabilidad. Por último alega que, contra lo apreciado, el contrato fue confirmado por la parte apelada, pues conoció y siguió la evolución de su inversión a través de la información proporcionada por Popular Banca Privada.

SEGUNDO.-Afirma la entidad ahora apelante que carece de legitimación pasiva por haber sido compradas las obligaciones subordinadas litigiosas en el mercado secundario, adquiriéndolas de un tercero distinto y actuando la aquí apelante como mero intermediario, de modo que no fue parte en el contrato. Entiende en esencia que tales argumentos vienen amparados por los razonamientos de la STS de 27 de junio de 2019 (ROJ: STS 2025/2019), que sin embargo como de su propio contenido se desprende no es aplicable al caso puesto que el supuesto de hecho en ella se examinado difiere del que es objeto del presente litigio. En la citada sentencia se enjuicia la adquisición de acciones en el mercado secundario en la que la entidad bancaria demandada no fue vendedora, sino que actuó como mera comisionista/intermediaria prestadora del servicio de inversión que en nombre ajeno compró dichos valores a un tercero. Por el contrario en el presente caso el objeto del contrato litigioso no fue la compra de acciones sino de obligaciones subordinadas, que son un producto financiero complejo, en que la intermediación de la prestadora del servicio de inversión no es integrante de contrato de comisión como en la compraventa de acciones, sino que funciona ' como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente' como la propia Sentencia citada indica con cita de anteriores Sentencias del Alto Tribunal, lo que, según expresa, determina el reconocimiento de la legitimación pasiva de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión cuando, como aquí acontece, se ejercita acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

En el presente caso la entidad bancaria que comercializó las obligaciones subordinadas y de la que la aquí apelada era cliente, no actuó como mera intermediaria en su adquisición sino como distribuidora, por lo que, como con corrección interpreta la sentencia apelada y contra lo afirmado en el recurso, la ahora apelante ostenta legitimación para soportar la acción de anulabilidad que se funda en el incumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad bancaria que presta el servicio de inversión.

Esta conclusión se obtiene claramente de la más reciente STS de 16 de julio de 2019 (ROJ: STS 2512/2019) que con reiteración de anterior doctrina también citada en la antes citada Sentencia del Alto Tribunal, declara ' Sobre la legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión la sentencia 257/2018, de 26 de abril , declaró:

'3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio .

'4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

'Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

'El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

'5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

'6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores'.

La aplicación de esta doctrina determina la legitimación pasiva de la demandada.'.

Por tanto conforme a dicha doctrina es indudable la legitimación pasiva de Banco de Santander en tanto sucesora de Popular Banca Privada, S.A. para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento.

TERCERO.-A fin de resolver si la entidad apelante ofreció a su cliente toda la información necesaria para conformar un consentimiento válido, debemos partir de que las obligaciones subordinadas objeto del contrato litigioso son un producto de carácter complejo, que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión y es producto de riesgo que se encuentra afecto a la normativa del mercado de valores, obligando a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo.

En el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de contratación de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, 'Directiva MiFID', por cuanto así se desprende de su art. 2. Dicha Ley en sus arts. 5 al 8 se refiere a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación. Por su parte, el art. 79 impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' .Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el RD 21/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión, conforme a la cual no cabe duda que la que debe ser atribuida a la actora es la de cliente minorista en tanto no consta que por su volumen de negocio tenga encaje en el concepto de cliente profesional.

En particular era exigible el test de idoneidad por haber mediado un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas. En este sentido, el art. 63.1g) LMV determina que hay que entender por asesoramiento en materia de inversiones 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Conforme lo declarado en la STS del 20 de enero de 2014 y en la STJUE de 30 de mayo de 2013 tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). Y precisamente, en el presente caso, las obligaciones subordinadas, que no fueron objeto de campaña publicitaria dirigida al público en general, fueron ofrecidas por la entidad aquí apelante a través de sus empleados a su cliente. Por tanto, la entidad financiera recomendó a su cliente la suscripción de las obligaciones subordinadas y prestó servicio de asesoramiento.

El art. 60 de dicho RD 21/2008 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general sobre su naturaleza y riesgos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

La actora es cliente minorista respecto de la que por el objeto de su actividad (la venta, reparación y mantenimiento de automóviles y toda clase de vehículos destinados a transporte) y por su experiencia inversora anterior (limitada a la contratación de plazos fijos), no cabe entender o presumir que tuviera conocimientos sobre instrumentos financieros complejos y por tanto en particular sobre la naturaleza del producto contratado y de sus riesgos.

Pues bien, la única prueba aportada sobre la información facilitada en la contratación se limita a documental que con toda evidencia revela su insuficiencia para acreditar que la entidad financiera oferente ofreció toda la exigible y de forma completa, precisa y comprensible sobre las características de las obligaciones subordinadas y sus riesgos, sin que conste cuál fuera la información verbal facilitada.

Junto a la orden de suscripción del producto que ninguna información contiene sobre su naturaleza, características y riesgos, la entidad financiera aporta documento firmado por los legales representantes de la actora informativo sobre 'la naturaleza y riesgos las obligaciones subordinadas'. Este escueto documento integrado por un solo folio contiene cierta información sobre los extremos a que alude, pero por sí mismo no permite concluir que los administradores mancomunados de su cliente pudieron comprenderla o conocer el producto con la necesaria exactitud.

En primer lugar, ni siquiera consta que dicho documento 'informativo' fuera proporcionado a los legales representantes de la cliente del Banco, pero, en cualquier caso, la mera entrega de documentos y suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, no implica el cumplimiento de la obligación de información de la naturaleza del producto y de los riesgos asociados a la operación. El deber de información exigible no se resume en una mera disponibilidad tal como indica la STS de 24 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5169/2016) y así resulta también de la STS de 10 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5156/2015) al declarar que ' Tal información(de los riesgos) no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos', por lo que en definitiva por la simple entrega del documento tampoco permite entenderla ofrecida. Afirmar que la mera lectura del contrato sirve para comprender los riesgos del producto, supone desconocer no sólo 'la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos'.

Por otra parte, la entidad prestadora del servicio de inversión debía asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financiero ofrecido, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera, así como sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían. Adicionalmente la entidad bancaria debió recabar la precisa información sobre ello mediante los preceptivos tests de conveniencia y de idoneidad que también omitió.

En conclusión, Popular Banca Privada, hoy Banco de Santander, incurrió en omisiones importantes y no cumplió deber legal de información en los estrictos términos requeridos por la normativa reguladora, lo que lleva a presumir en la cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Además incumplió el deber de recabar la necesaria información sobre la conveniencia de la contratación.

CUARTO.-Con respecto al vicio en el consentimiento provocado por error en la contratación de productos financieros complejos existe una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial, y otras muchas en la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015, con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 254/2015), recoge y resume la jurisprudencia dictada siguientes términos ' Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.(...) El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. (...) y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. (...). En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, (..) La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Conforme a lo ya expuesto, la entidad financiera demandada omitió información sobre aspectos esenciales del producto financiero que adquiría la actora apelada y la facilitada fue insuficiente, incurriendo por ello ésta última en error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues pesaba sobre la entidad que presta los servicios de inversión el deber de información. Todo ello permite concluir que la actora apelada prestó un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender la suscriptora la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1300 del CC con la anulabilidad del contrato.

Por lo demás, el hecho de que la cliente sea una empresa y sus legales representantes participen o hayan participado en la administración de otras sociedades, no les confiere el carácter de expertos en la operativa de contrato como el litigioso según se afirma en el recurso y que en consecuencia deba presumirse que prestaron el consentimiento con conocimiento de causa. La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como lo son las obligaciones subordinadas no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Así las SSTS 549/2015, de 22 de octubre; 633/2015, de 19 de noviembre; y 651/2015, de 20 de noviembre, entre otras, declaran que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de comercio o de economía, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. Como indica la STS de 12 de febrero de 2016 ' No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume'. Y en el presente caso, tal como hemos indicado ya, la actividad de la actora es absolutamente ajena al mundo financiero y sus legales representantes tienen, respectivamente, estudios medios (bachiller) y superiores ajenos a la actividad financiera (ingeniero técnico electrónico), de modo que no cabe presumir los conocimientos que la apelante les atribuye para concluir por ello que no prestaron el consentimiento viciado por error.

En definitiva, la carga probatoria de que la información proporcionada a su clientes era completa, precisa y comprensible recaía sobre la entidad financiera ahora apelante y por las razones ya indicadas se ha de entender que la misma incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora, proporcionando a su cliente un conocimiento confuso sobre el verdadero riesgo asumido y provocando en el mismo un error de entidad suficiente para invalidar el consentimiento.

SEXTO.-La cuestión relativa a la confirmación de los contratos cuyo objeto son productos financieros complejos viene analizada y resuelta en la STS de 19 de julio de 2016 (ROJ: STS 3842/2016) que reitera la doctrina sentada en la STS núm. 19/2016, de 3 de febrero en la que se declara que 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. (...) Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido (...). 2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre, al tratar un pretendido consentimiento 'ex post': 'En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC, según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado. 'Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal'. 3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre, al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que '[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.'. De dicha doctrina se desprende por tanto que la percepción de rendimientos durante la vida del contrato y su aceptación, ni implica el conocimiento por la cliente de las características del producto y del error en que incurrió, ni supone la convalidación o confirmación del contrato.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC procede la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. (antes Popular Banca Privada, S.A.) contra la Sentencia dictada el día 3 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 796 de 2018 de los que dimana el presente Rollo, y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.