Sentencia CIVIL Nº 279/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 33/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2019/0001657
Recurso de Apelación 33/2020 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 201/2019
APELANTE: Dña. Elsa
PROCURADORA: Dña. MARIA LLANOS PALACIOS GARCÍA
APELADOS: D. Lorenzo y Dña. Florencia
PROCURADOR: D. SANTIAGO CHIPPIRRÁS SÁNCHEZ
SENTENCIA Nº 279 /20
ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS.:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En la Villa de Madrid, a ocho de junio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 201/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Móstoles, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 33/2020, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelante Dña. Elsa , representada por la Procuradora Dña. María Llanos Palacios García; y,
de otra, como demandados y hoy apelados, D. Lorenzo y Dña.. Florencia , representados por el Procurador
D. Santiago Chippirrás Sánchez; acción de retracto sobre un inmueble.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dña. MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Móstoles, en fecha veinticinco de octubre de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que desestimando la demanda formulada por la representación de Dña. Elsa , debo absolver y absuelvo a D. Lorenzo y Dña.

Florencia de las pretensiones formuladas, condenando a la parte actora al abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día cinco de junio del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida .

1.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la representación de Dña. Elsa en ejercicio de la acción de retracto sobre el inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 de la localidad de Villaviciosa de Odón, Madrid, con nº de registro NUM001 .

2.- Se expone en la demanda que Dña. Elsa es copropietaria del inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Villaviciosa de Odón, por título de herencia. Que el día 29 de enero del 2019 tuvo conocimiento de la modificación de la titularidad dominical del inmueble, sin que tal cambio de propietario hubiese sido comunicado a la actora, como se solicitó en incontables ocasiones por parte de la actora y sus hijos. Ese mismo día, acudió al Registro de la Propiedad de Villaviciosa de Odón donde tuvo conocimiento del cambio de la titularidad, al haber sido adquirida el 50% de la propiedad del inmueble por D. Lorenzo y Dña. Florencia a sus familiares y antiguos copropietarios D. Nemesio , D. Abelardo , Dña. Belinda , D. Luis Francisco , D.

Victoriano , D. Roman y Dña. Elisabeth , quienes nada de la operación le habían comunicado al respecto, a pesar de la intimación previa de la actora y conocedores desde hace muchos años del interés de esta por la adquisición de dicha mitad de la finca.

3.- Estima la resolución de primera instancia acreditado: a) Que Dña. Inmaculada y D. Celestino , padres de la demandante, eran dueños de la finca sita en Término de Villaviciosa de Odón, que se describe como Huerta dentro de la población, parte de la llamada DIRECCION000 , sita en la CALLE001 , con un total de 11.631 m2 -realmente según medición, 10.625,89 m2-,inscrita como finca registral NUM002 - NUM003 y NUM004 , inscrita al Tomo NUM005 , Libro NUM006 , folio NUM007 ,del Registro de la Propiedad de Villaviciosa de Odón (escritura pública de fecha 28 de octubre de 1970, aportada por la parte demandada como documento nº 1 con el escrito de contestación a la demanda) b) Que Dña. Inmaculada y D. Celestino otorgan con fecha 28 de octubre de 1970 escritura púbica por la cual dividen la finca descrita, formando siete nuevas fincas independientes, para su posterior venta. Entre las 7 fincas segregadas se encuentran la FINCA NÚMERO NUM008 , que se vende a D. Nemesio -hoy propiedad de los demandados-, y LA FINCA NÚMERO NUM004 , que se vendía a Dña. Elsa y a su esposo D. Celestino . Además, en la misma escritura pública se constituye la FINCA NÚMERO NUM009 - que se vende por mitad y proindiviso a D. Celestino y D. Nemesio , es decir a los titulares de la FINCA NÚMERO NUM008 y de la FINCA NÚMERO NUM004 - sobre la cual sus propietarios D. Celestino y D. Nemesio ' constituyen sobre la totalidad de la finca que adquieren... como predio sirviente, una SERVIDUMBRE continua de paso, luces, vistas y entradas, para que puedan pasar a través de la misma y en todo tiempo, toda clase de personas, vehículos y animales, a favor de las fincas colindantes propiedad de los mismos señores, descritas en los números dos y tres de la exposición de esta escritura, como predios dominantes y adquiridas en esta misma fecha y lugar, y de las nuevas fincas que se puedan formar de las dos por segregación, división o parcelación'.

c) Que los demandados D. Lorenzo y Dña. Florencia , en fecha 21 de noviembre de 2018, adquirieron a los herederos propietarios de D. Nemesio , anterior propietario, la finca reseñada en el número 3.

4.- En base a los hechos que declara probados la sentencia apelada estima que no son aplicables los preceptos relativos a la acción de retracto de comuneros ( artículo 1522 CC) ya que, si bien efectivamente existe una finca proindivisio entre las partes, dicha finca en realidad constituye en su totalidad una servidumbre, que tiene como finalidad única y exclusiva el posibilitar el acceso a los predios dominantes de los que son propietarios los mismos titulares, ya que el titular primigenio la constituyó antes de su venta como predio sirviente de las dos fincas de las que son titulares, hoy la parte demandante y demandada, por lo que de facto, y mientras no se extinga el derecho de servidumbre constituido, no pueden ser enajenadas las respectivas mitades indivisas con independencia de las fincas o predios dominantes a las que sirve.



SEGUNDO.- Recurso .

Como motivos del recurso se invocan: Primero.- Al declarar que no procede el ejercicio del retracto por estar la Finca NUM001 gravada con una servidumbre, la Sentencia infringe el artículo 1.522 del CC, relativo al derecho de retracto de comuneros, y los artículos 530, 531, 534 y 535 del Código Civil, relativos a la naturaleza de derecho real de servidumbre.

Segundo. De estimarse el motivo anterior procederá entrar a analizar si el precio de la compraventa de la mitad indivisa de la Finca NUM001 , que figura en la escritura acompañada como Documento 7 de la Contestación, es simulado y cuál debe ser el precio que debe entenderse como real a efectos del ejercicio del retracto y que, según resulta de la prueba practicada, no puede ser superior a la cantidad de 19.959,66.-€.

Tercero. Improcedencia de la condena en costas.



TERCERO.- Infracción del artículo 1.522 del CC , relativo al derecho de retracto de comuneros, y los artículos 530 , 531 , 534 y 535 del Código Civil , relativos a la naturaleza de derecho real de servidumbre (primer motivo del recurso).

1.- Alega la apelante que la sentencia apelada infringe los artículos 530 y 531 CC y es contrario a la naturaleza jurídica de la servidumbre al concluir que, al constituir la finca litigiosa una servidumbre de las dos fincas colindantes, mientras no se extinga el derecho de servidumbre constituido no pueden ser enajenadas las respectivas mitades indivisas con independencia de las fincas o predios dominantes a las que sirve.

2.- La demandada oponía en su contestación que sobre la finca litigiosa no puede ejercitarse una acción de retracto por cuanto no se trata técnicamente de una 'cosa' en los términos del artículo 1.521 CC, sino que la finca en realidad constituye una servidumbre, al ser predio sirviente.

3.- Tal argumento no puede acogerse. La finca sobre la que se ejercita la acción es un inmueble que no pierde su naturaleza por el hecho de que sobre él esté constituido un derecho real. La servidumbre constituye un gravamen inseparable de la finca ( artículo 534 CC) e indivisible. Tal como establece el artículo 535 CC: 'Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda.

Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera'.

4.- De los artículos 534 y 535 CC se desprende la posibilidad de que las fincas gravadas con servidumbre se transmitan o dividan, siempre con el gravamen de la servidumbre, que no se ve modificada, debiendo los propietarios del predio sirviente tolerarla en la parte que le corresponda y pudiendo los del predio dominante usar por entero de ella.

5.- Consecuencia de ello es que no hay obstáculo legal a la transmisión de una finca gravada con una servidumbre ni, al existir sobre la finca objeto de este proceso un condominio, al ejercicio del retracto de comuneros previsto en el artículo 1522 CC ya que concurren sus requisitos, al vender los demandados, condueños de la finca, su parte a un tercero. Se estima por ello el primer motivo del recurso.



CUARTO.- Simulación del precio (segundo motivo del recurso) .

1.- El precio que figura en la escritura de compraventa de la mitad indivisa de la Finca NUM001 (camino) es de 98.000 euros (documento nº 7 de la contestación). Sostiene la demandante y apelante que se trata de un precio simulado al ser lo vendido una mitad indivisa de un camino de 246 metros cuadrados no edificable, cuya única utilidad es dar acceso a dos fincas colindantes y que se halla gravado con una servidumbre de paso a favor de las referidas dos fincas.

2.- Reiterada jurisprudencia haya venido estableciendo que el retrayente ha de entregar al comprador la cantidad que realmente entregó por la cosa, aunque no coincida con el precio fijado en la escritura pública de compraventa ( SS.TS. de 25 de mayo de 1973, 20 de mayo de 1981 y 14 de mayo de 1983)'. La sentencia de 30 de abril de 1991 establece que ' el retracto ha de realizarse por el precio real y verdadero en que fue vendida la finca y no por el simulado e inferior que se hizo constar en la escritura pública de venta ( Ss. de 16 de mayo de 1956 , 25 de mayo de 1973 , 20 de mayo de 1981 , 12 de junio de 1984 , 14 de marzo de 1985 , 19 de junio de 1986 , 20 de septiembre de 1988 , entre otras'.

3.- Carece esta Sala de elementos probatorios suficientes para entender que el precio que figura en la escritura de compraventa de la parcela es simulado. En la copia aportada como documento 7 de la contestación se hace constar que el precio de 98.000 euros confiesa la vendedora haberlos recibido en el día del otorgamiento mediante siete cheques expedidos contra la cuenta de la vendedora por importe de 2.940 euros uno de ellos, otros dos de 15.843,34 euros y los restantes de 15.843,33 euros, de los que se entregan copias al notario que las incorpora a la matriz.

4.- El informe de tasación efectuado para la parte actora por el perito D. Andrés determina que el valor de la mitad indivisa de la finca es de 19.959,66 euros, cantidad a la que habría de descontarse el valor de la servidumbre. Destaca el perito que la finca no es edificable por no respetar las condiciones mínimas de parcelación y que para su tasación consultó las operaciones de venta de solares próximos a la finca. El perito de la parte demandada valora en 297.749 euros la totalidad de la finca, justificando lo ajustado del precio fijado en la escritura. Significa que el camino se encuentra situado en el Plan de Ordenación Urbana como suelo urbano común. Invoca el Real Decreto 1492/2011 para asignar edificabilidad al terreno. De estos informes resulta que el motivo de la falta de edificabilidad del terreno la carencia de la superficie mínima de parcelación, circunstancia que tiene en consideración la pericial actora, mientras que la aportada por los demandados atiende a la calificación del suelo.

5.- La existencia de un precio consignado en la escritura a la que se unen los cheques emitidos para el pago y la inexistencia de prueba alguna respecto a que el precio realmente satisfecho fuese inferior ( artículo 217 LEC), conduce a que no se acepte el valor propuesto por la parte actora para el ejercicio del derecho. Lo que ha de buscarse es el precio real de la transmisión y la parte actora no justifica el pago de un precio distinto del que figura en el título de venta. El ejercicio del derecho de retracto habrá de efectuarse, por tanto,por el precio de venta de 98.000 euros fijado en la escritura.

6.- En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso de apelación y estimando en parte la demanda declarar haber lugar al ejercicio del derecho de adquisición preferente por la demandante, copropietaria del inmueble, y condenar a Don Lorenzo y Doña Florencia , a estar y pasar por dicha declaración, procediendo al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de retroventa de la mitad indivisa de la finca nº NUM001 de la localidad de Villaviciosa de Odón, por el precio de 98.000 euros, dejando el inmueble a disposición de la actora. Sin imposición de costas de primera instancia ( artículo 394 LEC).



QUINTO.- Costas .

Al estimar parcialmente el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Elsa contra la Sentencia dictada el día 25 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Móstoles.

2.- REVOCAMOS la sentencia apelada declarando en su lugar: a) Haber lugar al ejercicio del derecho de adquisición preferente por la demandante sobre la mitad indivisa de la finca nº NUM001 de la localidad de Villaviciosa de Odón.

b) Condenar a Don Lorenzo y Doña Florencia a estar y pasar por dicha declaración, procediendo al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de retroventa de la mitad indivisa de la finca nº NUM001 de la localidad de Villaviciosa de Odón, por el precio de 98.000 euros, dejando el inmueble a disposición de la actora.

c) Sin imposición de costas de primera instancia.

3.- Sin imposición de costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DEE APELACIÓN Nº 33/2020 PUBLICACIÓN.- En Madrid a nueve de junio de 2020. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.