Sentencia CIVIL Nº 279/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 615/2018 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000279/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 12 de mayo del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 615/2018, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario nº 794/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ;
siendo parte apelante, la demandada, TURISMO Y OCIO AL ANDALUS SL, representada por el Procurador D.
Jaime Ubillos Minondo y asistida por la Letrada Dª Nerea Garraus Baquedano; parte apelada, el demandante,
SARASATE GESTIÓN INMOBILIARIA SL, representada por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés y asistida
por el Letrado D. Francisco Juan Zabaleta Zabaleta.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de febrero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 794/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO la demanda formulada por SARASATE GESTIÓN INMOBILIARIA SL frente a TURISMO Y OCIO AL ÁNDALUS SL procede condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (7.199,50 EUROS), más los intereses legales. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de TURISMO Y OCIO AL ANDALUS SL.



CUARTO.- La parte apelada, SARASARE GESTION INMOBILIARIA SL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 615/2018, habiéndose señalado el día 2 de abril del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos acreditados por la prueba documental, única practicada, o admitidos por las partes, y que tienen relevancia a efectos de resolver la apelación son: 1.- El Sr. Germán , propietario del local en que se ubicaba el Restaurante Montxo en Urdax, suscribió con SARASATE GESTIÓN INMOBILIARIA (SARASATE) en fecha 2/9/2016, un contrato denominado 'Compromiso de gestión de Venta en exclusiva' cuyo objeto era la intermediación en el arrendamiento del local y el traspaso del negocio. En el mismo se convenía un precio del 3% del precio total del traspaso mas una mensualidad de renta por el arrendamiento.

2.- El Letrado Sr. Saragueta Iratzo redactó para la propiedad un borrador de contrato fechado el 23/2/2017, que fue enviado por Teodosio (persona que inicialmente se había interesado en el negocio) a Jesús Ángel colaborador de Inmobiliaria Sarasate. Tal borrador no preveía que la parte adquirente del negocio asumiera el pago a SARASATE de retribución alguna por su intermediación.

SARASATE revisa el borrador e incluye en él una cláusula en la que se dice que : ' las partes han sido puestas en contacto por la intervención profesional de SARASATE GESTIÓN INMOBILIARIA .L., que interviene en el presente contrato, por lo que sus Honorarios ascienden por la parte Arrendadora al 3% del importe del traspaso y a una mensualidad de la renta de contrato y por la parte Arrendataria ésta abonará una mensualidad de la renta de este contrato, a dichas cantidades se les añadirá el IVA correspondiente, que las partes abonarán a la Agencia que por su encargo interviene, a la firma el presente contrato.' Es decir, se añade a lo pactado en el contrato inicial de encargo de venta exclusiva suscrito entre Germán y SARASATE, un precio por la intervención de esta última a pagar por quien en definitiva arrendara el local y el negocio.

Este borrador revisado se envía a Teodosio y también, a través de su representante,a Germán 3.- En fecha 6/4/2017, SARASATE remite correo electrónico al Sr. Teodosio , al Sr. Alejo (que se había incorporado como interesado en participar en la operación y que mas tarde abonó 42.000 euros de señal para el traspaso) y al representante del Sr. Germán ' el contrato definitivo con las últimas condiciones pactadas...'.

En el borrador acompañado se incluía la misma cláusula anterior. Existe otro borrador fechado el 12/4/2017 que también contiene esa misma estipulación.

4.- El contrato finalmente fue concertado entre TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL y el Sr. Germán , está fechado el día 14/4/2017 y en él se modifica la cláusula antes mencionada dándole la siguiente redacción : las partes han sido puestas en contacto por la intervención profesional de SARASATE GESTIÓN INMOBILIARIA S.L., que interviene en el presente contrato, por lo que sus Honorarios al 3% del importe del traspaso y a una mensualidad de la renta de este contrato, cantidades a ser abonadas por la parte arrendadora, a dichas cantidades se les añadirá el IVA correspondiente, que la parte arrendadora abonará a la agencia que por su encargo interviene, a la firma del presente contrato.' Se suprime pues la contraprestación a favor de SARASATE y a cargo de la parte arrendataria que se había incluido por SARASATE en los anteriores borradores de contrato.

6.- El Sr. Alejo abona 42.000 euros en fecha 18/4/2017. La entidad demandada TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL abona el día 24/4/2017 la mitad de la renta pactada correspondiente al mes de abril.

7.- En Junta Universal celebrada el 10/4/2017, TURISMO Y OCIO AL ANDALUS SL, había cambiado su domicilio social de Pamplona a Lesaka, cesado a su único administrador, nombrado administrador único al Sr. Humberto y modificado su objeto social, incluyendo el negocio de hostelería.

8.- El Sr. Humberto y otra persona con su mismo domicilio afianzaron el aval prestado por CAJA RURAL DE NAVARRA para TURISMO Y OCIO AL ANDALUS SL en beneficio del Sr. Germán , conforme se preveía en el contrato de arrendamiento de negocio y como garantía del cumplimiento de las obligaciones contractuales, siendo fechada la propuesta de aval el 22/5/2017.



SEGUNDO.- SARASATE dedujo demanda reclamando a TURISMO Y OCIO AL ANDALUS SL el pago de la retribución que estimaba se había convenido en su favor y a cargo de la arrendataria, por acuerdo de las partes en el arrendamiento del negocio RESTAURANTE MONTXO celebrado con su intermediación.

La sentencia dictada en la primera instancia apreció la legitimación pasiva de la sociedad demandada y estimó la demanda. Su obtuso razonamiento puede sintetizarse así: i) se considera probado por presunciones que el borrador de contrato ' datado el 12 de abril de 2017 se dio por definitivo'; ii) SARASATE habría realizado una ' serie de actuaciones y servicios profesionales por cuenta y en servicio de...' la parte arrendataria, que la sentencia no llega identificar con claridad aunque parece identificar con las actuaciones de reserva o afianzamiento, la relación del personal para su subrogación o el inventario y compra del stock; se trataría de servicios ' específicos de la parte arrendataria y no estaban comprendidos en el contrato pactado con la parte arrendadora'.



TERCERO.- Con defectuosa técnica procesal que dificulta identificar los motivos de apelación, los 'fundamentos jurídicos' del recurso comienzan con uno que denomina 'preliminar' y en el que en realidad se alega error en la valoración de la prueba, oponiendo que en contra de lo sustentado en la sentencia concurriría una falta de prueba del encargo efectuado a SARASATE por o en nombre de TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL así como el error en que habría incurrido la sentencia impugnada al considerar probado que SARASATE prestó servicios a TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL distintos o no incluidos en el contrato de encargo de venta en exclusiva que había sido suscrito en su día entre el propietario del RESTAURANTE MONTXO y SARASATE; en las sucesivas alegaciones lo que se viene a argumentar es que, sin existir encargo ni acuerdo o pacto al respecto entre las partes, SARASATE introdujo subrepticiamente en el contrato una estipulación que preveía una remuneración para ella y a cargo de quien resultara ser arrendataria del negocio, estipulación que habría sido eliminada por TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL al no haber sido convenida ni obedecer a encargo o trabajo alguno realizado para la misma.

Abordamos estas alegaciones de forma sucesiva pero conjunta, rechazando en definitiva la fundamentación de la sentencia impugnada y procediendo la estimación del recurso.



CUARTO.- Como se ha dicho en la sentencia se valora, como hecho probado que sirve para presumir que existió acuerdo para que la parte arrendataria abonara a la inmobiliaria intermediaria una cantidad de dinero, que dicha inmobiliaria realizó determinados trabajos o actuaciones en su exclusivo beneficio.

El primer servicio que la actora afirmó en la demanda haber prestado a ' la parte arrendataria' del negocio fue la de ' reserva y afianzamiento de la operación', en alusión a las cantidades pagadas por el Sr. Alejo , al parecer como reserva, y al afianzamiento prestado luego por el Sr. Humberto y otra persona. Sin embargo, en la causa no existe prueba alguna de que SARASATE llevara a cabo otra actuación distinta que la de intimar o apremiar a los interesados en el negocio ( Teodosio , Alejo y finalmente Humberto como administrador de la sociedad arrendataria) para que prestaran una cantidad que al parecer el propietario Sr. Germán exigía como señal o adelanto, así como el aval de la fianza arrendaticia que figuraba en los borradores de contrato.

Otro servicio presuntamente prestado por SARASATE a la parte arrendataria, según la demanda, sería relativo a la 'subrogación de personal contratado', en referencia a los trabajadores de RESTAURANTE MONTXO en cuyas relaciones laborales sucedería el adquirente del negocio. A la demanda solo se aporta la relación de tales trabajadores, la cual SARASATE se atribuye haber realizado. Se ignora pues, porque ninguna prueba se aporta al respecto, cual fuera el servicio específico prestado por la inmobiliaria a la parte demandada en relación con la sucesión laboral de empresa, sin que quepa reputar como tal una relación de trabajadores sin duda aportada por el empleador transmitente del negocio.

Se aludía también en la demanda a ' el inventario y la compra del stock. Todo ello con el análisis y las estimaciones de sus efectos que implicaba para la viabilidad económica de la operación'. La prueba practicada no acredita otra cosa que la inmobiliaria requirió al propietario del restaurante la aportación de un inventario, desconociéndose que tareas de análisis o que estimaciones pudiera haber efectuado la inmobiliaria puesto que no se prueba nada.

En consecuencia, vista la única prueba practicada, que es la documental aportada, no cabe sino concluir que la valoración probatoria de la sentencia es errónea al considerar que en efecto hubo una prestación de servicios por parte de la demandante a favor o beneficio de la demandada, distintos de los que fueron objeto de encargo por el Sr. Germán propietario del Restaurante a traspasar.



QUINTO.- No concurre pues una de las bases en las que se asienta la presunción judicial que constituye la razón de la estimación de la demanda en la sentencia impugnada. En efecto, no probada la realización por SARASATE de servicios por cuenta o en beneficio exclusivo de la demandada, distintos de los que le fueron encomendados en septiembre de 2016 por el Sr. Germán , el pago de una retribución carecería de causa.

Pese a ello no existiría obstáculo en considerar que en efecto la mercantil demandada consintió en asumir la obligación de pagar una retribución en importe de una mensualidad de la renta del arrendamiento mas IVA que se incluyó por SARASATE en el borrador contrato de arrendamiento del RESTAURANTE MONTXO, que habrían de suscribir exclusivamente el titular del mismo con la entidad arrendataria demandada, en el caso de que la actora hubiera aportado prueba de que concurrió una declaración de voluntad expresa o tácita emitida por o imputable a TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL reveladora de su consentimiento al contenido integral del borrador de contrato intercambiado en abril de 2017 y , en concreto, a la cláusula que incorporaba, como estipulación a favor de tercero, su obligación de pago frente a SARASATE, tercero que no era parte en dicho contrato proyectado.

Estimamos con la parte recurrente que tal prueba no se ha aportado. Es obvio que no se practicó prueba directa de ello, lo que obligó en la sentencia apelada a mencionar el mecanismo indirecto de las presunciones judiciales como fuente de su valoración probatoria favorable a la parte actora.

La sentencia impugnada, que se limita de forma imprecisa a copiar la argumentación de la parte actora, viene a sostener que la prueba indirecta de que TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL sí que consintió en asumir la obligación de abonar la retribución a SARASATE vendría dada por el hecho de que, habiendo sido remitido por la inmobiliaria y por correo electrónico el borrador 'definitivo' de contrato en fecha 6/4/2017, TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL entró en la posesión del negocio unos días después , a mediados del mes de abril de 2017 , abonando la parte correspondiente de la venta, lo que demostraría su aceptación íntegra a los términos del borrador, aunque el mismo no se firmara por las partes, sino que habrían suscrito tiempo después otro, suprimiendo tan solo la estipulación de la retribución en favor de SARASATE.

La remisión por SARASATE del borrador de contrato en el que había incluido la estipulación sobre su retribución a cargo de la parte arrendataria se efectúa primero al Sr. Teodosio en febrero y luego el texto 'definitivo' al mismo y al Sr. Alejo . No consta que éstos manifestaran nada respecto al contenido de tal borrador y en concreto respecto a la previsión de una retribución a favor de un tercero como era SARASATE y a cargo de quien arrendara el negocio; pero lo cierto es que tampoco consta cuál sea la relación de esas personas a las que se remitió el borrador, con la entidad que definitivamente asumió la condición de arrendataria del negocio, TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL y con su administrador único Sr. Humberto ; no se ha probado que aquéllos tuvieran poder de representación para obligar a TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL frente a SARASATE como beneficiaria de una estipulación a favor de tercero incluida en el referido borrador 'definitivo' La renta parcial del mes de abril correspondiente al alquiler del Restaurante fue satisfecha por TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL en fecha 20/4/2017. Sin embargo tal hecho no basta para considerar probado que dicha entidad consintiera, a través de persona que ostentara su válida representación, en la estipulación a favor de tercero (SARASATE) que el último borrador de contrato incluía, como lo demuestra el hecho de que el contrato finalmente suscrito por el titular del Restaurante y dicha mercantil excluyera tal previsión.

Por ello, sin perjuicio en su caso de la culpa in contrahendo en que pudieran en su caso haber incurrido quienes negociaron el borrador 'definitivo' de contrato, la Sala no aprecia que el pago de la renta de abril y la entrada en la posesión del local permita dar por probado que TURISMO Y OCIO AL ANDALUS,SL consintiera en obligarse al pago a SARASATE de la retribución incorporada por ésta al borrador de contrato de arrendamiento de industria ya que no se asume que entre ambos exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 386.1 LEC) ya que es perfectamente compatible que la entidad arrendataria aceptara las estipulaciones contractuales referentes al arrendamiento que habrían de vincularle con la parte arrendadora y que, por ello, abonara la renta prevista en el mismo a efectos de iniciar la explotación del negocio y otorgara luego en mayo el aval estipulado, pero sin embargo rechazara obligarse contractualmente a abonar a SARASATE, quien no era parte en ese contrato, una retribución incluida por ésta en el borrador de contrato por unos presuntos servicios que, como antes se dijo, no consta que efectuara realmente.



SEXTO.- La estimación del recurso determina la desestimación de la demanda y la aplicación de lo establecido en el art. 394 LEC para tal caso en cuanto a costas.

Es de aplicación el art. 398 LEC respecto a las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo en nombre y representación de TURISMO Y OCIO AL ANDALUS S.L. frente a la sentencia de fecha 12 de febrero del 2018 dictada en el procedimiento ordinario nº 794/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña.

Revocamos dicha sentencia Se desestima la demanda interpuesta en su día por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés en nombre y representación de SARASATE GESTIÓN INMOBILIARIA S.L. frente a la apelante, a la que se absuelve de los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de costas a la parte demandante.

Sin imposición de las costas causadas en la apelación Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo , mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos.

En su día, los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.