Sentencia CIVIL Nº 279/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 516/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00279/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MVE

N.I.G.26089 42 1 2017 0006280

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001238 /2017

Recurrente: Torcuato

Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON

Abogado: ANGEL DAVID SALIDO SAENZ DE SAMANIEGO

Recurrido: Purificacion

Procurador: HECTOR SALAZAR OTERO

Abogado: JOSE MIGUEL GARRIGA CASTILLO

S E N T E N C I A Nº 279 DE 2020

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

En LOGROÑO, a cuatro de junio de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 1238/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 516/2019; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de febrero de 2019, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece:

' Que con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas presentada por don Torcuato contra doña Purificacion y la desestimación íntegra de la reconvención planteada de adverso, debo modificar las medidas definitivas de la sentencia de fecha 22 de julio de 2009 en los siguientes aspectos:

Se mantiene el régimen de custodia y visitas establecido en la citada sentencia en relación a la hija común, Virtudes.

Además el régimen de visitas del padre con su hija se ampliará, en periodo lectivo con una tarde entre semana, todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 21 horas en la que la reintegrará al domicilio materno.

Además, los periodos lectivos de san Mateo y san Bernabé (más día de la Rioja) se repartirán uno cada año con un progenitor, de tal forma que los años impares , a la madre le corresponderán las vacaciones por San Mateo y los pares, las que correspondan a los días de San Bernabé y día de La Ríoja.

En lo no modificado expresamente se aplicará la sentencia de guarda y custodia y alimentos de 2009.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño se dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2019, Modificación de Medidas al supuesto Contencioso 1238/2017, en cuyo fallo se disponía:

'Que con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas presentada por don Torcuato contra doña Purificacion y la desestimación íntegra de la reconvención planteada de adverso, debo modificar las medidas definitivas de la sentencia de fecha 22 de julio de 2009 en los siguientes aspectos:

Se mantiene el régimen de custodia y visitas establecido en la citada sentencia en relación a la hija común, Virtudes.

Además el régimen de visitas del padre con su hija se ampliará, en periodo lectivo con una tarde entre semana, todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 21 horas en la que la reintegrará al domicilio materno.

Además, los periodos lectivos de san Mateo y san Bernabé (más día de la Rioja) se repartirán uno cada año con un progenitor, de tal forma que los años impares , a la madre le corresponderán las vacaciones por San Mateo y los pares, las que correspondan a los días de San Bernabé y día de La Ríoja.

En lo no modificado expresamente se aplicará la sentencia de guarda y custodia y alimentos de 2009.'

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por don Torcuato, representado por el Procurador don José Toledo Sobrón, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 156 a 163, se diese lugar a la revocación de esa sentencia y se acordase:

'que teniendo por presentado este escrito con sus copias, lo admita y tengo por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia referenciada y previos los trámites legales oportunos, remita los autos a la Audiencia Provincial y,

SUPLICO A LA AUDIENCIA PROVINCIAL, que en virtud de lo expuesto, y tras los trámites legales oportunos, dicta sentencia por la que revoque la sentencia de instancia y acuerde;

- Principalmente; atribución de guardia y custodia compartida a favor de ambos progenitores por semanas alternas, con el régimen de vacaciones establecido en la sentencia recurrida, es decir, las vacaciones que se establecen en la sentencia de divorcio más las vacaciones escolares en San Bernabé y San Mateo por años alternos.

- Subsidiariamente; ampliación del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, según se establece en el informe psicosocial, concretamente:

Régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos ampiándolas a una tarde a la semana con el padre desde la salida del colegio, los miércoles hasta las 21 horas.

Vacaciones de verano por mitad, coincidiendo las vacaciones del padre coincidirá con sus semanas de vacaciones en el trabajo.

Semana Santa y Navidad la mitad con cada uno. La semana de San Mateo y San Bernabé un año con cada uno.

La corresponderáal padre el fin de semana de las fiestas de DIRECCION000 (2ª semana de junio), el fin de semana de las fiestas de DIRECCION001 (la última semana de junio), el puente de la Inmaculada (Mercado Medieval de DIRECCION000), y se permitirán los cambiar de los fines de semana que haya celebraciones del tipo cumpleaños, comuniones y bodas en la familia paterna. '

SEGUNDO.-Se presentó demanda por el Procurador don José Toledo representación de don Torcuato (folios 5 y siguientes), frente a doña Purificacion, sobre modificación de medidas , en la que se interesaba, que se dictase sentencia en la que estimando dicha reclamación la actora, se declarase la modificación de las medidas estipuladas en el convenio regulador suscrito por ambas partes de fecha 29 de abril de 2009, aprobado por sentencia de 22 de julio de 2009, dictada en el Procedimiento de Alimentos Provisionales sobre relaciones paterno filiales número 912/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño, en el sentido de que se atribúyese conjuntamente la guarda y custodia de la hija menor a ambos progenitores, proponiendo esta parte, la parte actora que se desarrollase de la forma siguiente:

' 1. La menor pasará quince días con cada progenitor, debiendo trasladarse la misma al domicilio del progenitor a quien corresponda dicho periodo.

2. En cuanto al régimen de vacaciones estivales, la menor disfrutará la mitad de las mismas con cada progenitor, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, correspondiéndole, a falta de otro acuerdo distinto, elegir al padre los años pares y a la madre los años impares.

3. En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor, cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria de ésta durante el periodo que pase con el mismo.

4. Respecto a los gastos de educación, clases extraescolares, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como todos los demás gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, serán abonados por los progenitores al 50% y tomando la decisión de común acuerdo. '

Se aportaba con la demanda copia de la sentencia de 22 de julio de 2009, en la que se aprobaba el convenio regulador presentado por don Torcuato y doña Purificacion, y en consecuencia, y sin oposición por parte del Fiscal, se acordasen medidas personales y patrimoniales que se adjuntaban en copia testimoniada a la sentencia aprobación (folio 30).

El convenio regulador y los acuerdos a los que llegaron las partes de fecha 29 de abril de 2009 consta al folio 33(referencia en los hechos segundo y tercero de la demanda, folio 6).

Dictado decreto por el Juzgado en 3 de octubre de 2017, por el que se admitía a trámite la demanda de modificación de medidas de la que se daba traslado a parte demandada (doña Purificacion),a fin de que la contestase en plazo de 20 días, por esta se presentó contestación a la demanda en sobre procedimiento de modificación de medidas en curso, en la que también se formulaba reconvención, y en ella se solicitaba que se tuviese por presentada contestación a la demanda, de la que se debía absolver a la parte demandada de todas sus pretensiones y se aprobase el convenio regulador firmado por las partes en fecha 29 de abril de 2009 aportado por la parte actora como documento 2 de su demanda, y una vez firme la sentencia que recayese en el procedimiento en curso, se acordase expedir los mandamientos oportunos para la inscripción de la sentencia en el Registro Civil correspondiente, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante (folio 69)

A su vez, y como se ha referido, se presentaba reconvención (folio 70) contra la parte demandante don Torcuato, en reclamación de aumento de la pensión de alimentos a la cantidad de 400 € mensuales, que se correspondía con las tablas orientativas que el Consejo General del Poder Judicial había publicado, adicionando un tanto por la no actualización de la pensión que no había tenido en cuenta durante todos estos años, y en favor de la hija menor, solicitando pronunciamiento que en el suplico se debería concretar y en base a los hechos y fundamentos que se exponían.

TERCERO.-Consta documental aportada con la demanda sobre convenio regulador y sentencia, certificación de empadronamiento (folio 369); contrato de trabajo indefinido a tiempo concreto a favor de Torcuato (folio 38 y siguientes); información de la Agencia Tributaria sobre IRPF(folio 48).

En cuanto al convenio regulador suscrito entre las partes y aprobado por la mencionada sentencia de fecha 22 de julio de 2009 (folio 30), en él y en cuanto al apartado de comunicaciones, visitas y estancias que se recoge en el III ACUERDO del convenio (folio 34), literalmente se expone en ese punto del convenio:

' III.- Comunicaciones, visitas y sentencias: Ambos progenitores consideran que el sistema de comunicación del padre con la hija debe de ser lo más amplio posible, y será el que ambos progenitores libremente concierten teniendo en cuenta las necesidades y posibilidades de la hija.

Ello no obstante y par a el caso de que no existiese acuerdo entre las partes, se pacta con carácter subsidiario el siguiente régimen de visitas:

Hasta que la hija cumpla los tres años de edad:

a) Fines de semana: La hija pasará tres sábados ( en el caso de que el mes tuviera cinco sábados) con su padre de 13 horas a 21 horas que la reintegrará al domicilio materno. Si el mes tuviera cuatro sábados el padre pasará dos sábados al mes en el mismo horario.

En cuanto los domingos, el padre pasará tres al mes ( en el caso de que el mes tuviera cinco domingos) con su hija Virtudes de 16:30 horas a 21 horas que la reintegrará al domicilio materno. Si el mes tuviera cuatro domingos el padre pasará dos domingos al mes en el mismo horario.

A partir de que la hija cumpla los tres años de edad:

a) Fines de semana: El padre podrá tener a la hija en su compañía en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta la tarde- noche del domingo, que la reintegrará al domicilio de la madre.

b) Períodos de vacaciones: Durante el periodo de vacaciones de verano escolar, correspondiente a los meses de julio y agosto, pasará la hija un mes con el padre y otro con la madre, a convenir entre éstos con la suficiente antelación en función del conocimiento del calendario laboral de cada uno de los progenitores. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

En Semana Santa, el padre podrá tener a la hija en su compañía durante el 50% de las vacaciones escolares de Semana Santa, en los años pares durante la primera mitad de las vacaciones y en los años impares durante la segunda mitad de las mismas.

Por Navidad, se reparten en dos periodos:

1º.- Desde que se den las vacaciones escolares hasta el día 29 de Diciembre.

2º.- Desde el día 29 de Diciembre hasta el 7 de Enero.

Los años impares el primer periodo con el padre, y los años pares el primer periodo con la madre.

c) En los periodos en los que la hija se encuentre en compañía del padre deberá convivir en el domicilio paterno. '

A su vez, con la contestación a la demanda se aportó documental consistente en oficio sobre evaluación educativa-enseñanza de la menor (folio 77 y siguientes.)

Finalmente , el Fiscal presentó escrito en el procedimiento sobre modificación de medidas (folio 34), y en él se interesaba que se tuviese por contestada la demanda y en cuanto a la variación o modificación de medidas refería que la modificación procedía cuando hubiesen variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas.

Asimismo, el Fiscal presentó escrito de contestación a la reconvención (folio 104) , en el que interesaba se tuviese por contestada la reconvención y en concreto, se refería que la modificación procedía siempre que hubiesen variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas.

CUARTO.-Consta informe escrito del Equipo Psicosocial de los Juzgados de Logroño (folios 111 y siguientes) , en el que se pone de relieve un índice sobre su contenido en relación con los datos de identificación; técnicas utilizadas; antecedentes relevantes; integración de resultados; madre; padre; menor; valoración y propuesta.

Se hace referencia expresamente a la madre, al padre y a la menor (folio 112 a 115 con un apartado sobre valoración y otro sobre propuesta en los que expone:

VALORACIÓN

'La menor tiene vínculo afectivo tanto con el padre como con la madre. Se encuentra bien con su madre y le gusta estar con su padre en DIRECCION000 donde está en contacto con sus hermanos paternos y su abuelo, pero no se encuentra igual en Logroño, donde el padre reside entre semana con su actual pareja, con la que parece ha habido episodios en los que el padre y la menor han tenido que salir de la vivienda ante el enfrentamiento de su padre con su pareja.

Por otra parte el padre tiene un empleo en el que parece que en ocasiones tiene que estar más tiempo del previsto en su trabajo, o igual es debido a que también hace las tareas agrícolas, por lo que se podrían ampliar las visitas teniendo en cuenta estas dos circunstancias, es decir que la menor esté con su padre entresemana cuando este salga de trabajar, recogiéndola un día a la semana y volviendo la menor al domicilio materno a las 21 horas ya cenada. Y ampliar un

sábado más con su padre para estar además de con su padre, con su abuelo y hermanos.

Posiblemente este procedimiento ha perjudicado la relación de los padres eliminando actividades lúdicas que antes la menor ha pasado con su padre y que están dentro de los días festivos del padre. Por lo que habría que retomarlos y dejarlos reflejados en las visitas.

Por otra parte la menor se siente incómoda cuando está con su padre en vacaciones porque no puede disponer de sus propios enseres por lo que la madre facilitará a la menor toda la ropa y enseres que necesite la niña durante los fines de semana y las vacaciones que esté con el padre.

El padre ha tenido diferentes parejas. Vive en el domicilio de su pareja actual y parece ser que en ocasiones cuando hay enfrentamientos, es expulsado del domicilio, estos conflictos perjudican a la menor y nos hacen considerar que se establezcan las visitas cuando el padre no trabaje o las pase en DIRECCION000 donde reside su familia paterna.'

Propuesta

Se propone la guarda y custodia para la madre y un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos ampliándolas a una tarde a la semana con el padre desde la salida del colegio, los miércoles hasta las 21 horas. Excepto la temporada de la vendimia que se suspenderán las visitas. Será el padre el encargado de estar con la menor esas tardes, si por motivos laborales (trabajo en la bodega o en el campo) no puede, no habrá visita.

Y un tercer sábado más al mes con el padre desde las 11 horas hasta las 22 horas.

El mes de vacaciones de verano con el padre coincidirá con sus tres semanas de vacaciones. Semana Santa y Navidad la mitad con cada uno. La semana de San Mateo un año con cada uno. Le corresponderá al padre el fin de semana de las fiestas de DIRECCION000 (2a semana de junio), el fin de semana de las fiestas de DIRECCION001 (la última semana de junio), el puente de la Inmaculada (Mercado Medieval de DIRECCION000), y se permitirán los cambiar de los fines de semana que

haya celebraciones del tipo cumpleaños, comuniones y bodas en la familia paterna.

La madre facilitará los enseres personales necesarios a la menor cuando vaya con su padre. '

QUINTO.-1.Por lo que respecta a la custodia compartida, que se interesaba en la demanda y se mantiene en el recurso por la parte demandante don Torcuato en relación con la petición que se formulaba concretamente en su demanda (suplico al folio 20) y en el suplico de petición del recurso (folio 63) , debe recordarse, siguiendo a SAP La Rioja 514/2019, de 5 de diciembre de 1019, Recurso de Apelación 515/2019, que respecto a esta cuestión, custodia compartida, '... Hay que partir de que, ciertamente, la custodia compartida dista de ser un régimen excepcional. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2013 del 29 de abril de 2013 ROJ: STS 2246/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2246 ha establecido en torno a la custodia compartida una doctrina que se ha reiterado en muchas sentencias posteriores, conforme a la cual 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar', que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. A ello añade el Tribunal Supremo algo muy importante, a saber: que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'

De lo anterior se sigue que, 'prima facie',la custodia compartida no constituye una suerte de régimen excepcional que debe ser descartado en cuanto exista un conflicto entre los progenitores, sino que, por el contrario, -y siempre que al menos uno de los progenitores lo haya solicitado y siempre que se proteja el interés de los menores- , puede ser un régimen 'normal e incluso deseable'.

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 215/19 del 05 de abril de 2019 ROJ: STS 1363/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1363 establece: 'Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )'.

2.En el presente caso, en la resolución impugnada se rechaza esa pretensión de acordar una modificación de medidas para fijar un régimen de custodia compartida que sustituya al régimen fijado en el convenio regulador suscrito entre las partes, y,, que ya se ha puesto de relieve con anterioridad en concreto, en relación con esta materia de comunicaciones, visitas y estancias, según se declaraba expresamente en el ACUERDO III del convenio regulador de referencia, de modo que al volverse a plantear en el recurso la pretensión, insistiendo en su acogimiento, procede conocer sobre la misma.

En el recurso de apelación previamente a la alegación relativa a la custodia compartida y, en concreto, con una supuesta infracción del artículo 92 CÓDIGO CIVIL, se hace referencia en un primer motivo a un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia (folio 150 seis), considerando la parte recurrente que en la resolución impugnada no se había valorado adecuadamente la prueba practicada y en, concreto, el informe del equipo psicosocial.

Se hace referencia en este primer motivo de impugnación o primera alegación al informe del equipo psicosocial y ,en concreto, en primer lugar, se pone de relieve el párrafo siguiente: señala el equipo psicosocial, ' este no fue un incidente tan aislado como el padre pretende hacer ver, ya que al parecer la menor ha presenciado al menos otra discusión entre su padre y su actual pareja en la que también estaba en casa', considerándose en el recurso que la juzgadora de instancia valora erróneamente ese informe, pues en la página cuatro del mismo constaba quien había proporcionado la información, que era la madre y no la hija e incluso, durante el interrogatorio de la madre, esta no había sido capaz de precisar la segunda ocasión, de ninguna forma, a diferencia de la primera, por lo que únicamente había sido una sola ocasión.

Vis to el informe pericial y en concreto, el folio 4 , de él se desprende que 'a la trabajadora social fue la madre la que le comunicó que habían ocurrido dos discusiones de la pareja (padre de la menor con su pareja, habiendo sido expulsado en dos ocasiones del domicilio el padre y la hija menor) , si bien esta referencia en nada empece la valoración que hace la Juzgadora a quo, pues aunque sólo fuese una ocasión, constituye una circunstancia lo suficientemente grave a tener en cuenta, además que también en la sentencia se llevan a cabo otras valoraciones o conclusiones en relación con la custodia compartida, como sería la circunstancia de que la menor, en régimen de custodia compartida, recibiría durante la etapa que padre tuviese la custodia en la localidad de DIRECCION000, donde reside el abuelo de la menor, lo que no es satisfactorio para esta última, que se encuentra escolarizada en Logroño, de ahí que se rechace esta alegación o motivo de impugnación.

3.Se hace referencia en este primer o previo motivo del recurso al hecho de que en la sentencia dictada en la instancia se ponía de relieve que 'era cierto que la niña contaba con dos hermanos mayores, que residían ocasionalmente en DIRECCION000. Su hermano, en realidad, había pasado a vivir recientemente a esa localidad, puesto que antes vivían en Sevilla, y no se sabía si seguiría residiendo en casa del abuelo paterno por mucho tiempo, dado que tenía intención de ponerse a estudiar. Por su parte su hermana, que era la persona con la que la niña tenía un mayor vínculo, en realidad no vivía en DIRECCION000, sino que trabajaba y vivía en Bilbao y acudía al domicilio de su abuelo paterno en DIRECCION000 los fines de semana si, como ha explicado en la vista, no tenía otros compromisos. El contacto entre la niña y sus hermanos, en caso de mantenerse la custodia materna, sería por tanto el mismo, proseguiría viendo a ambos los fines de semana, y de fijarse la custodia compartida, en realidad no estaría con su hermana más tiempo del que pasa en el momento'.

En el recurso apelación, se considera que la Juzgadora había cometido un error en la valoración de la prueba al efectuar esa afirmación. Así se indicaba en el recurso que en la página 3 del informe constaba que el hermano de la menor, Darío, residía a fecha del recurso en DIRECCION000, como también se desprendía del interrogatorio del actor y la testifical que se exponía. De modo que, al contrario de lo apreciado por la Juzgadora, el hermano de la menor residía en DIRECCION000, de modo que con la custodia compartida la menor no pasaría el mismo tiempo que con la exclusiva de la madre sino que conviviría con el hermano también semanas alternas, fortaleciendo ese modo los lazos entre ellos.

Cierto que al folio 3 del informe psicosocial se expone que ' Darío a fecha del informe, presentado en el Juzgado en 18 de octubre de 2018, residíría en DIRECCION000 con su abuelo y trabajaba de cajero en un supermercado, pero también ha de tenerse en cuenta que la menor se encuentra escolarizada en Logroño, de modo que siempre se ha de tener en cuenta a ese interés superior del menor y, desde luego, tampoco se ha desvirtuado la referencia que se hace en el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, al folio 149 de los autos, a que se refiere este motivo del recurso, en el sentido de que no se sabía si seguiría residiendo en casa del abuelo paterno por mucho tiempo , en atención a su intención de ponerse a estudiar ,lo que no ha sido desvirtuado.

Por tanto, se rechaza también este motivo de impugnación, que se hace en esta primera alegación.

4. Asimismo, en esa primera alegación, folio 149, se hace referencia a un párrafo del primer fundamento de derecho en el que se refiere 'además, se le generaría a la menor la expectativa futura de terminar conviviendo junto a la pareja de su padre, a la que rechaza', de lo que se discrepaba en el recurso (folio 158), pues el padre en su interrogatorio había manifestado contundentemente que para él lo primero era su hija y por eso la custodia se ejercía en DIRECCION000 donde residía el abuelo y la hermana de la menor, sin que proceda, tampoco, este motivo que se alega, por cuanto que ya se ha expuesto la dificultad que supone la escolarización de la menor en Logroño y ,por otra parte, la falta de acreditación de que realmente fuese recibida en la localidad de DIRECCION000.

SEXTO.-En la segunda alegación del recurso se pretende que se de infracción del artículo 92 CÓDIGO CIVIL (folio 159), por cuanto que con la custodia compartida se fomenta la integración de la menor con ambos padres y su entorno evitando desequilibrios en los tiempos de presencia y se evita el sentimiento de pérdida, si bien a pesar de ello la Juzgadora a quo no entendía beneficiosa para la menor la custodia compartida, principalmente por la distancia entre el domicilio en que los progenitores van a ejercer la custodia y, en concreto, en la sentencia recurrida se afirma '... No es satisfactoria para la menor, que está escolarizada en Logroño, y en la semana de custodia paterna se vería obligada a realizar los desplazamientos entre DIRECCION000 y Logroño a diario, dos veces al día, o incluso más si tuviera que acudir por la tarde a actividades extraescolares o bien al cumpleaños de algún niño del colegio, etcétera... La modificación que pretende el padre supone un cambio muy importante en su vida, que le generaría un trastorno derivado de los constantes viajes del domicilio de su abuelo a DIRECCION000'.

No procede acoger este motivo de impugnación y sin que la referencia que se hace en él, a la distancia del DIRECCION002 a DIRECCION000 de 44,7 km, recorrido que según un buscador se realizaba en 44,7 minutos, con la particularidad de que el recorrido se realizaba por autovía, permita mantener un criterio distinto al seguido en la sentencia de instancia en relación con la no concesión de la custodia compartida sino el mantenimiento de la custodia acordada por las partes en convenio regulador, pues no puede olvidarse que se trata de un tiempo considerable para llevar a cabo todos los días , en trayecto de ida y vuelta, con independencia del tiempo que pueda darse en cada uno de ellos, incluso, la situación escolar de la menor con posibilidad de actividades por la mañana y por la tarde.

En este sentido se hace referencia a SAP La Rioja 149/2016, de 30 de junio de 2016, recurso 368/2016 en cuyo segundo fundamento de derecho se refería '... Dada la cuestión sometida a la consideración del Tribunal, hemos de partir de que como establece la STS nº 139/2016, de 9 de marzo , citando las de 4 y 11 de febrero de 2016 , la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida; por lo que, lo que se ha de dilucidar en cada caso concreto es sí se prima o no en la decisión que se adopta el interés del menor'. Y es que como el mismo Alto Tribunal, en sentencia nº 346/2016, de 24 de mayo , indica 'al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores, sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores. No deberá prosperar el recurso que intente la adopción de las medidas que sean más interesantes para los progenitores, dado que no prima el interés del padre/madre sino el de sus hijos...'; la misma sentencia establece, reseñando la STS de 12 de abril de 2016 , que 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia... en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten'... y a que 'la medida que se adopte en interés del menor no restrinja o límite más derechos que los que ampara'.

Señala la STS nº 283/2016, de 3 de mayo , que 'como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 , si se sigue este orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.»

Ahora bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida ( STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 )', y expresa que 'si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana'. Y, rechaza la pretensión de custodia compartida, señalando 'que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella'.

La STS nº 115/2016, de 1 de marzo , reseñando las SSTS de 25 de abril de 2014 y 29 de abril de 2013 , en un supuesto muy similar al que es objeto de la presente resolución, expone que el artículo 92 del Código Civil no permite concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional, 'sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; y confirma la denegación de la solicitud de custodia compartida expresando 'que se ha respetado escrupulosamente el interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida no solo se tiene en cuenta la corta edad del menor, sino el trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores'..., añadiendo que 'realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ellas que motivan la denegación del sistema de custodia compartida '.

En el caso concreto que consideramos, concurren igualmente las dos circunstancias, la proximidad de la escolarización obligatoria del hijo de los litigantes, nacido en fecha NUM000 de 2013 (según certificación de nacimiento, obrante a los folios 21 y 51 de las actuaciones), y la distancia entre DIRECCION003 (Alava), donde reside el padre, y DIRECCION004 (La Rioja), lugar de residencia de la madre, que es de 138,67 Kms por carretera, o como el propio recurrente señala en el escrito de demanda de 'dos horas en coche'. Cada uno de los progenitores tiene su trabajo en su lugar de residencia, el Sr. ... en Álava (folios 191,409, 410 y 416 a 419) y la Sr..... en La Rioja (folios 343 a 351, 777 a 791 y 793), muy próximas.

La pretensión del recurrente de que la madre se traslade con el menor a Álava para posibilitar la custodia compartida del menor no puede aceptarse dadas las circunstancias concurrentes; no cabe imponer el traslado de la madre, abandonando trabajo, casa y relaciones personales, para acomodarse a los intereses del padre, que conoce desde el inicio que la madre y el menor residen en La Rioja, como corroboran las comunicaciones por washap aportadas a los folios 55 a 57 y 795 a 807 de los autos y el auto de medidas provisionales de 24 de noviembre de 2014 (folios 308 a 312), establecidas en base a acuerdo de los progenitores y con la conformidad del Ministerio Fiscal, en el que ya consta el domicilio de la madre y el menor en La Rioja y el del padre en (Alava).

En todo caso, como la doctrina jurisprudencial expuesta señala, ha de primar el interés del menor sobre el de los progenitores a la hora de establecer el régimen de guarda y custodia del mismo, y ese interés, cuando el niño deba ser escolarizado obligatoriamente, no resulta compatible con la guarda y custodia compartida por la distancia entre los domicilios de los progenitores y la estabilidad que a nivel personal, escolar y de relaciones ha de procurarse al menor, al que no puede imponerse reparta su dedicación académica entre dos centros escolares de modo alternativo, según con qué progenitor se halle en cada período, ni continuos desplazamientos entre DIRECCION003 y DIRECCION004 para ir al colegio.

Por tanto, dadas las circunstancias concurrentes, hemos de concluir que el establecimiento de la guarda y custodia compartida (que en circunstancias normales resultaría lo aconsejable), en modo alguno resultaría beneficioso para el hijo común. En este sentido la sentencia nº 114/2016, de 25 de febrero, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva y la sentencia nº 191/2016, de 3 de marzo, de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que expresa que la tranquilidad y equilibrio de los menores debe imperar sobre cualquier otro interés en juego.

Y, por lo expuesto, ha de desestimarse el recurso, ya que la decisión del Juzgado a quo en cuanto a la atribución a la madre de la guarda y custodia del menor a partir del momento de su escolarización obligatoria es lo más adecuado para el interés del niño para su desarrollo integral, su formación psíquica y física., y para atender su necesidad de sosiego y un clima de equilibrio para su desarrollo, procurándose un entorno estable sin introducir elementos desestabilizadores que en nada le beneficiarían, y es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones'.

En definitiva, se rechaza esta alegación que se fórmula en el recurso de apelación (segunda alegación al folio 159 y siguientes), pues se considera que el mantenimiento del régimen de custodia fijada en sentencia, cuya modificación se pretendía con la demanda tramitada y en el recurso apelación, resulta más adecuada al interés de la menor, y con ella, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia que se mantiene y se da por reproducida en la presente.

SÉPTIMO.- iComo pretensión subsidiaria del recurso se pretende una ampliación del régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio, según se establece en el informe psicosocial. Concretamente se interesaba como régimen de visitas a aplicar, en caso de que no se concediese el régimen de custodia compartida interesado en primer lugar y con carácter principal, que se solicitaba expresamente en el suplico del recurso de apelación al folio 163, en relación con el contenido del recurso y con el informe del Equipo Psicosocial obrante al folio 116 (apartado seis- propuesta- de ese dictamen), y que se ha recogido en el primer fundamento de derecho de esta resolución al exponerse el recurso de apelación y las pretensiones planteadas en él.

iiRespecto a este régimen subsidiario que se interesaba en el recurso de apelación (folios 162 y 163), debe indicarse que el mismo se solicita conforme ,a lo expuesto en el dictamen del equipo psicosocial (folio 116), al considerarse, según la parte recurrente, más beneficioso para la menor, por tratarse de un régimen de visitas más amplio, además de ser propuesto por el informe psicosocial, por una parte, y por otra, al discreparse de las alegaciones expuestas en la sentencia recurrida en relación con esta pretensión, con referencia en concreto a los párrafos que se exponen en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida al folio 150 en el sentido:

'No se estima procedente excepcionar esta visita del período de vendimia, por la incorrección de esta restricción y porque el padre tampoco la ha solicitado que se realicen en el acto de la vista. En cuanto a la ampliación de visitas a otro sábado más los fines de semana, no procedía, dado que se estaría abocando a la madre a disfrutar de tan sólo un fin de semana concreto al mes con su hija, algo que es a todas luces escaso, pues el fin de semana es cuando madre e hija disfrutan de tiempo libre y no tiene ocupaciones laborales ni escolares'.

'Tampoco se considera idóneo hacer coincidir las vacaciones del padre con los períodos que a este le corresponda estar con su hija médano, y ello porque la madre también trabaja, y dispondrá de sus propios períodos vacacionales, con lo que se estima más justa la facultad alterna de elegir lo que las partes pactaron en 2009'.

'Respecto al reparto de las fiestas de San Mateo y otras festividades de DIRECCION000, debe tenerse en cuenta que la niña acude al colegio en Logroño y el calendario escolar de Logroño es el que ha de regir los repartos vacacionales. Por ello, sólo cabe atribuir el disfrute de los días no lectivos de Virtudes, con ocasión de San Bernabé y días de la Rioja por un lado, y San Mateo por otro, de tal forma que los días no lectivos con ocasión de San Bernabé y Día de La Rioja corresponderán a su madre los años pares y al padre los impares, ocurriendo justo al revés con los días no lectivos que disfrute la hija por San Mateo'.

'No procede fijar derecho a compensaciones con días de cumpleaños o eventos, dado que la relación entre los progenitores no resulta lo suficientemente fluida para que tal expectativa, que no puede concretarse de forma satisfactoria, provoque más problemas y conflictos que efectos beneficiosos para la niña'.

iiiEl régimen fijado en sentencia fue el que se habían establecidos por las partes, en sentencia de 22 de julio de 2009 (procedimiento de alimentos y otras materias 942/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño) , que era el que las partes establecieron en el convenio regulador, de fecha 29 de abril de 2009, que fue aprobado por esa sentencia de 22 de julio de 2009, en la que se acordaban las medidas personales y patrimoniales que se adjuntaban y obrantes en el convenio en concreto al folio 33 de los autos.

En el apartado III del convenio sobre 'comunicaciones, visitas y estancias', se exponía:

III.- Comunicaciones, visitas y estancias: Ambos progenitores consideran que el sistema de comunicación del padre con la hija debe ser lo más amplio posible, y será el que ambos progenitores libremente concierten teniendo en cuenta las necesidades y posibilidades de la hija.

Ello no obstante y para el caso de que no existiese acuerdo entre las partes, pactan con carácter subsidiario el siguiente régimen de visitas:

Hasta que la hija cumpla los tres arios de edad:

a)Fines de semana: La hija pasará tres sábados (en el caso de que el mes tuviera cinco sábados) con su padre de 13 horas a 21 horas que la reintegrará al domicilio materno. Si el mes tuviera cuatro sábados el padre pasará dos sábados al mes en el mismo horario.

En cuanto a los domingos, el padre pasará tres al mes (en el caso de que el mes tuviera cinco domingos) con su hija Virtudes de 16:30 horas a 21 horas que la reintegrará al domicilio materno. Si el mes tuviera cuatro domingos el padre pasará dos domingos al mes en el mismo horario.

A partir de que la hija cumpla los tres años de edad:

a)Fines de semana: El padre podrá tener a la hija en su compañía en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta la tarde -noche del domingo, que la reintegrará al domicilio de la madre.

b) Períodos de vacaciones: Durante el período de vacaciones de verano escolares, correspondiente a los meses de julio y agosto, pasará la hija un mes con el padre y otro con la madre, a convenir entre éstos COT1 la suficiente antelación en función del conocimiento del calendario laboral de cada uno de los progenitores. En caso de desacuerdo, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

En Semana Santa, el padre podrá tener a la hija en su compañía durante el 50% de las vacaciones escolares de Semana Santa, en los años pares durante la primera mitad de las vacaciones y en los años impares durante la segunda mitad de las mismas.

Por Navidad, se reparten en dos periodos:

1°.- Desde que se den las vacaciones escolares hasta el día 29 de Diciembre.

2°.- Desde el día 29 de Diciembre hasta el 7 de Enero.

Los años impares el primer periodo con el padre, y los años pares el primer periodo con la madre.

c) En los periodos en los que la hija se encuentre en compañía del padre deberá convivir en el domicilio paterno.

ivResulta adecuado el régimen fijado en la resolución impugnada, que no ha sido desvirtuado en el recurso, pues, además de resultar correcta la ampliación de las visitas del padre con una tarde a la semana los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, en atención a que el padre no ostentaba la custodia compartida respecto de la hija, era normal y lógico que, estando residiendo Logroño, podía cumplir con esa ampliación durante la semana, teniendo en cuenta el horario de trabajo aportado, sin embargo no resulta procedente, como se aprecia en la sentencia recurrida, excepcionar esa visita del período de vendimia, dada la inconcreción de esa petición y porque el padre tampoco había solicitado en el acto de la vista que se llevase a cabo.

Respecto a la ampliación de la visitas a otro sábado más los fines de semana, resulta improcedente, ya que a la madre se le estaría abocando a tener a la hija solamente un fin de semana completo al mes, lo que resulta escaso.

Asimismo, no resulta adecuado hacer coincidir las vacaciones del padre con los períodos que a este le corresponda estar con su hija en verano, pues la madre también trabaja y dispone de sus propios períodos vacacionales, de modo que se estima más justa la facultad alterna de elegir que las partes habían pactado en 2009.

En cuanto a las festividades de San Mateo y DIRECCION000, ha de tenerse en cuenta que la menor acude al colegio en Logroño, de modo que el calendario escolar de esa localidad es el que tiene que regir los repartos vacacionales, de ahí que resulta adecuado el régimen en este apartado fijado en la sentencia recurrida, en el sentido de atribuir el disfrute de los días no lectivos de la menor, con ocasión de San Bernabé y Día de La Rioja por un lado, y San Mateo por otro, de tal forma que los días no lectivos con ocasión de San Bernabé y Día de La Rioja corresponderán a la madre los años pares y los impares al padre, ocurriendo justo al revés con los días que disfruta por San Mateo.

En concreto, en cuanto al fin de semana de fiestas de DIRECCION000 (2ª Semana de junio), fin de semana de fiestas de DIRECCION001 (última semana de Junio), y el puente de la Inmaculada (Mercado Medieval de DIRECCION000), se ratifica el criterio de la Juez a quo, quien mantiene lo ya resuelto sobre custodia y visitas en la referida Sentencia de 22 de Julio de 2009.

Finalmente y en cuanto a la posibilidad de cambiar los fines de semana que haya celebraciones de cumpleaños, comuniones y bodas en la familia paterna, que también se interesaba como petición subsidiaria, si en la resolución recurrida se acuerda que 'dado que la relación entre los progenitores no resulta lo suficientemente fluida para que tal expectativa, que no podía concretarse de forma satisfactoria, provocase más problemas y conflictos que efectos beneficiosos para la menor, tal criterio resulta archivado y ha de mantenerse.

En definitiva, se rechaza la petición subsidiaria que se ha planteado en el recurso de apelación.

NOVENO.-La naturaleza de las cuestiones controvertidas en el procedimiento seguido entre las partes conducen a no imposición de costas derivadas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales Don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de Torcuato contra la sentencia de fecha 19/02/19, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en Juicio de Modificación de Medidas Contencioso, seguido en el mismo al nº 1238/17, de que dimana Rollo de apelación nº 516/2019, tanto en cuanto a la pretensión principal como a la subsidiaria, que se plantean en el recurso, confirmándose dicha resolución.

No se hace imposición de costas derivadas del recurso de apelación.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.