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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 279/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2559/2019 de 22 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Civil
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: LOYOLA IRIONDO, ANE MAITE
Nº de sentencia: 279/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100155
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:204
Núm. Roj: SAP SS 204:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/002174
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0002174
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 147/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE PASAIA
Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ
Abogado/a / Abokatua: IGOR URDANGARIN TAMARGO
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM. NUM001 DE PASAIA y AGRUPACION DE COMUNIDADES DIRECCION000 NUM. NUM002- NUM000 DE PASAIA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: GUILLERMO TREKU ANDONEGUI y ROCIO SALCEDO CONDE
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En Donostia / San Sebastián, a veintidos de febrero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 147/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE PASAIA, apelante - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª IGOR URDANGARIN TAMARGO, contra D./D.. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM. NUM001 DE PASAIA y AGRUPACION DE COMUNIDADES DIRECCION000 NUM. NUM002- NUM000 DE PASAIA, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª GUILLERMO TREKU ANDONEGUI y ROCIO SALCEDO CONDE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de febrero de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'Desestimo la demanda efectuada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Pasaia, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM002, NUM001 y NUM000, y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM001.
Respecto a las costas del proceso, al haber sido desestimada la demanda corresponde a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM002, NUM001 y NUM000, y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM001 pago de las costas del proceso.
Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes.
Llévese testimonio de la presente sentencia a los autos de su razón con archivo de la original en el libro de sentencias.'
Fundamentos
Para fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones :
Se ha producido error en la valoración de la prueba al no apreciar el juzgador de instancia 'mala fe' y 'temeridad 'en la conducta de los demandados ; al interpretar el titulo constitutivo y establecer la naturaleza privativa del patio trasero a cada Comunidad de portal ; al determinar las consecuencias de la ocupación producida sobre el patio para la Comunidad demandante cuando existían otras alternativas
Se alega que con fecha 30 de junio de 2.015 tuvo lugar una junta de propietarios (Véase 'documento 1' aportado con la contestación a la demanda de la 'Agrupación demandada-apelada') de la Agrupación que conforman las tres Casas, en la que se presentó un anteproyecto para la supresión de las barreras arquitectónicas de los elementos pertenecientes a la Agrupación; que dicho acuerdo no salió adelante ; que DIRECCION000 NUM001 presentó por su cuenta (abril de 2.016) petición de licencia administrativa para la implantación de un servicio de ascensor en su portal, que tras haber comprado el local comercial sito en su planta baja, eliminaría sus barreras arquitectónicas con acceso a la vía pública , que en el proyecto redactado por la arquitecto Lorenza venía reflejada la ocupación del patio trasero para la ubicación allí de la caja de escaleras del portal ; que la propia licencia administrativa fue concedida bajo falsedad comprometiéndoles a futuro sin su consentimiento frente al Ayuntamiento a afrontar una determinada forma de instalar su ascensor y retranquear el muro de contención de dicho patio.
Refiere la recurrente que en un principio hubo comunicación entre las partes ; que la demandada fue advertida de la gravedad de las consecuencias que para ella podría acarrear el consumar una ocupación para la que no disponía de su preceptiva autorización optando sin embargo, por consumar la obra aun a riesgo de tener que demolerla con posterioridad; que la negociación contó con dos partes ; la primera parte de la negociación, se basaba en conocer si el 'pasadizo' era posible y si así fuese, lógicamente el acuerdo pasaría porque lo llevasen a cabo, y si no era posible (les hubiera bastado un simple informe que así lo estableciera, aunque no fuera cierto), la Comunidad demandante-apelante sometería a votación internamente el acuerdo ; que sin previo aviso y con 'mala fe' se le convocó a una junta de la Agrupación, en la que la 'Agrupación de Comunidades' demandada acordaría sin la preceptiva unanimidad la ocupación del patio trasero. Y ello a sabiendas de que abandonar la negociación implicaba que la controversia se resolviese en vía judicial; que se ha venido alegando que en el Título Constitutivo de cada una de las Comunidades que conforman la casa del portal NUM002, del portal NUM001 y del portal NUM000, habían quedado configuradas como Comunidades independientes entre sí, pero creándose una copropiedad de todas ellas sobre determinados elementos, entre los cuales destacan :los desagües de los terrenos sobrantes, que se destinan a servidumbre de paso y al alcantarillado general hasta su desagüe en el mar. Instalación general de la red de conducción de agua potable. Instalación de línea eléctrica de luz. Servidumbre de paso general sobre los terrenos sobrantes del lado Norte, Sur y Este
Se remite al resultado de la única pericial obrante en autos, elaborada por el arquitecto Don Luciano, que dictaminaba una cuestión de vital interés para la resolución de este procedimiento, como es el hecho de que existieran otras alternativas por las que la demandada CP DIRECCION000 NUM001 podría haber suprimido sus barreras arquitectónicas sin proceder a la ocupación del patio trasero: ocupar parte de las viviendas de la comunidad de vecinos, ocupando lo que, en aquellas viviendas que respondan a la distribución original, es parte de un armario. También se ocuparía una parte mayor de los espacios comerciales en planta baja, lo que permitiría eliminar el acceso por la parte trasera del edificio , o también ocupar el espacio exterior de acceso solo en altura, permitiendo un paso con garantías por la parte exterior trasera del edificio de tal modo que el primer tramo de escalera volaría sobre el suelo exterior, lo que permitiría el paso por la zona inferior del mismo, sin que la escalera apoyara en ningún momento sobre el suelo.
Señala la existencia de otras alternativas para la obra de supresión de barreras arquitectónicas de la CP DIRECCION000 NUM001 sin necesidad de ocupar el patio trasero, disminuyendo considerablemente la ocupación; u ocupando únicamente el vuelo y permitiendo el tránsito por el patio a través de pasadizo, alternativas que constan acreditadas en el procedimiento y conllevan a nivel jurídico que la ocupación objeto de litis no pueda calificarse como necesaria, ni como imprescindible para la supresión de las barreras arquitectónicas de dicha casa.
La parte recurrente alega que la terminología 'servidumbre general de paso' utilizada en el momento de redactarse el Titulo Constitutivo pudo haber sido más acertada, pero ello no impide conocer cómo toda la redacción del documento está inequívocamente queriendo otorgar la propiedad de este 'patio trasero' (terreno sobrante al Norte) a la propia Agrupación de Comunidades que conforman las tres Casas ; que la servidumbre a la que se hace referencia NO estaba constituida recíprocamente entre las tres casas ( NUM002, NUM001 y NUM000) sino que era favorable a los inmuebles colindantes al bloque con carácter previo a que fuera constituida la Agrupación de las tres casas y concluye al respecto que la confusión creada al Juzgador a quo por el término 'servidumbre', del análisis de Título Constitutivo, no genera discusión alguna entorno a la pertenencia de este 'patio trasero' (terreno sobrante al Norte) a la Agrupación, siendo así que a su juicio la CP DIRECCION000 NUM001 que describe el Titulo Constitutivo, queda conformada únicamente por la propia Casa y el solar que la misma ocupa.
Refiere que el 'patio trasero' (faja sobrante Norte) no se describió como perteneciente a ninguna de las tres Casas ; que el Título Constitutivo expresa y literalmente describe este espacio como elemento común perteneciente en copropiedad a las tres casas aunque le preceda el término 'servidumbre general de paso' al terreno sobrante Norte que hoy conforma el 'patio trasero' de acceso a portales; que expresa y literalmente establece el Titulo Constitutivo que dicho elemento corresponde 'en propiedad' a las tres casas , lo describe como 'elemento común' al bloque que conforman las tres casas; y lo diferencia del resto de elementos que pertenecen 'a cada casa' ; que al margen de que el 'patio trasero' recibiera la denominación 'servidumbre' por las razones expuestas, resulta irrefutable que el Titulo Constitutivo constituyó tres Comunidades (una por cada Casa) entre cuyos elementos no se encontraba el patio Norte de la parcela, y resulta irrefutable que se constituyó una Agrupación de las tres casas que describía el mismo patio como elemento común a la Agrupación, otorgando a cada Casa una cuota de copropiedad sobre el mismo.
Defiende que su alteración o modificación requiere del acuerdo unánime de las tres Casas que conforman la Agrupación , así como también que la obra de instalación de ascensor que ha conllevado la modificación de un elemento o servidumbre perteneciente a la Agrupación, no la ha llevado a cabo la propia Agrupación, sino la CP DIRECCION000 NUM001; y no ha servido para garantizar la accesibilidad de la Agrupación, si no la de la CP DIRECCION000 NUM001.
Refiere que CP DIRECCION000 NUM000 ha visto reducido el acceso por el 'patio trasero' a 1,06m de anchura, sigue teniendo las propias barreras arquitectónicas de su portal, y sigue teniendo que salvar las escaleras exteriores de acceso al patio trasero desde la vía pública; que para la ocupación de un espacio común o modificación de una servidumbre perteneciente a la Agrupación de Comunidades, el acuerdo que sirva a los fines privativos de una sola de las Casas y que perjudique a las demás, debe adoptarse por unanimidad, y concluye señalando que la CP DIRECCION000 NUM001 NO se está llevando a cabo ninguna supresión de barreras, ni ninguna instalación de ascensor que favorezca a la Agrupación de Comunidades, y por ello debe revocarse el pronunciamiento relativo a que el acuerdo objeto de impugnación pudiera adoptarse por mayoría simple, revocándolo por otro pronunciamiento que establezca la necesaria unanimidad de las tres Casas que componen la Agrupación, para la validez de dicho acuerdo.
Se alega que actualmente existen dos accesos escalonados, uno por el lindero Este y otro por el Oeste , que antes de la obra consumada por la demandada, este constituía el principal acceso para ella , pues era el que mejores condiciones disponía y en cuanto al acceso ,el informe pericial del Sr. Luciano establece que debiera considerarse meramente residual, ya que no cumple las condiciones de accesibilidad del entorno urbano establecidas legalmente y añade que el 'acceso Oeste', que antes sí disponía de las condiciones legales mínimas en cuanto a accesibilidad del entorno urbano (Decreto 68/2000), ha pasado de disponer de un trazado recto de 2,73m, a estrecharse a 1,06m, por debajo de los 1,50m de anchura mínima legalmente exigibles
Manifiesta la recurrente que podría entenderse la valoración del Juzgador a quo para la Casa núm. NUM002, que no ha de transitar por el espacio reducido de 1,06m que ha supuesto la ocupación de la demandada , si bien respecto de la casa Casa núm. NUM000 se habría producido un grave perjuicio en las condiciones de acceso a su portal que afectaría incluso a la seguridad del tramo desde el punto de vista de la seguridad , que la zona ocupada ha dado lugar a un acceso que ha pasado de ser recto y plenamente visible, a disponer de zonas con puntos ciegos de visibilidad, que suponen un riesgo y peligro para la seguridad de los usuarios que llegan de noche a la Casa núm. NUM000 y en todo caso mantiene que la hipotética obra de instalación de ascensor que pudiese realizar en el futuro, se tendría que ajustar a las mismas características que la obra de la CP DIRECCION000 NUM001, obligándose a su vez a retranquear la totalidad del muro de contención del 'patio trasero', dado que esas fueron las condiciones bajo las cuales obtuvo la demandada su licencia de obras municipal.
En otro orden de cosas la parte apelante alega que el espacio de 1,06m de anchura que ha dejado la ocupación del 'patio trasero' es claramente inferior a la normativa de accesibilidad, invocando en todo caso , la doctrina de los 'actos propios ' a la hora de defender su postura
Hechas las anteriores consideraciones relativas a los motivos de recurso invocados procederemos al examen de los mismos , debiendo precisar que analizado el contenido del escrito interponiendo el recurso de apelación y valorando los argumentos que la parte demandante apelante articula a la hora de justificar su pretensión ,constatamos que los motivos fundamentales de impugnación se traducen , de una parte en invocar error en la aplicación de los preceptos que regulan la cuestión a dirimir y por otra el error en la valoración de la prueba
Sobre el error en la aplicación de los preceptos reguladores del supuesto de autos
A la hora de examinar dicho motivo de recurso nos remitimos al contenido del suplico de la demanda, toda vez que la parte actora solicitaba la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de la Agrupación de comunidades o comunidad general que componen los portales NUM002, NUM001 y NUM000 de la calle DIRECCION000 de Pasaia celebrada el 15 de noviembre de 2017 por no haber sido adoptados por unanimidad ,así como por el resto de motivos de nulidad expuestos en la demanda condenando las demandadas a estar por dicha declaración; y asimismo se declarese la ilegalidad de la ocupación de carácter permanente llevada a cabo por la demandada ,comunidad de propietarios número NUM001 sobre la franja de terreno trasera por la que se accede a los portales del conjunto inmobiliario y se condene a llevar a cabo a su costa todas las actuaciones necesarias para la restitución del espacio ocupado y alterado a su estado original, previo al inicio de las obras de instalación de su ascensor
La parte actora, tal y como determina en el suplico de la demanda ,solicitaba la declaración de nulidad de determinados acuerdos por no haber sido adoptados por unanimidad , aun cuando de forma ambigua se remitía en el suplico al resto de motivos de nulidad referidos en la demanda entendiendo que con ello se pretendía hacer referencia a la existencia de defectos en la fijación del orden del día en la junta de la que dimana el acuerdo cuastionado expresamente aludiendo tambien a la concurrencia de abuso de derecho y graves perjuicios jurídicamente no obligados a soportar ,así como también a la vulneración de la doctrina de los actos propios
Pues bien ,a la hora de analizar estas cuestiones es necesario ponderar el hecho de que la demanda se interpone por la 'comunidad propietarios de DIRECCION000 número NUM000' y se articula frente a la comunidad de propietarios DIRECCION000 números NUM002, NUM001 y NUM000
Respecto a la infracción de las formalidades legales, en relación con el orden del dia de la convocatoria a junta , con el carácter de insubsanables, y subsiguiente implicación en el acuerdo adoptado, es oportuno recordar el contenido del art. 19.2 LPH , al indicar que
En cuanto a los motivos referidos propiamente a la esencia del acuerdo debemos partir de la consideración de que el acuerdo cuestionado aborda la realización de una obra para la necesaria supresión de barreras arquitectónicas y en este sentido acudimos a la dicción del art 17.2 LPH en el que se expresa que sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.
En consecuencia ,el acuerdo de instalación debía ser adoptado con el quórum, de mayoría de los propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación, que se consiguió en este caso de modo que en ese sentido , tomado el acuerdo de forma reglada y legal con el voto favorable del quórum exigido, la decisión soberana de la comunidad no implica, ni la exigencia de un deber indebido a la actora ,ni un trato desigual o discriminatorio
Y si acudimos a los criterios jurisprudenciales vigentes al respecto, aun cuando la parte apelante sostiene que la sentencia de instancia yerra al determinar la mayoría suficiente para la aprobación del acuerdo controvertido, pues entiende que es necesaria la unanimidad en la misma, sin embargo, la Sala no comparte el criterio de la parte apelante.
Como declara la STS de 7 de julio de 2015 , el legislador, ante la existencia de visiones enfrentadas en las comunidades de propietarios, introdujo el art. 17 LPH para evitar la petrificación de las mismas posibilitando la instalación de servicios de interés general, y cabe conceptuar como tal el servicio de calefacción y agua caliente sanitaria.
Por otra parte, la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha establecido como doctrina jurisprudencial que, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor (así, SSTS de 13 de septiembre de 2010 y 23 de diciembre de 2014 .
En el presente caso , resulta determinante la redacción del título constitutivo , así como la interpretación que debe conferirse al mismo en cuanto a la configuración del terreno sobre el que se actúa para la instalación del ascensor y así ,si examinamos el título constitutivo, folio 19 de las actuaciones, en relación con la finca denominada con el número NUM001 de DIRECCION000 constatamos que aparece definida en los siguientes términos, 'parcela de terreno solar de 201.62. centímetros de superficie Dentro del perímetro de este solar y ocupando parte de su superficie se ha construido una casa señalada con la letra NUM005 , señalada con el número NUM001. Tiene una superficie cubierta de112 metros cuadrados cuyos límites son: norte y sur con las fajas de terrenos obrantes que se destinan a servidumbre de paso y luces de esta casa y de las casas NUM003 y NUM004; por el este con la casa NUM004 y por el oeste con la casa NUM003.................. ' , y en cuanto a las reglas de condominio se declara que 'así pues, aun cuando por razones de carácter práctico ha quedado dividido el bloque originario en tres casas, asentadas cada una de ellas sobre su solar propio, es lo cierto que desde un punto de vista de técnica constructiva, se concibiran y ejecutarán determinados servicios e instalaciones de carácter general o común al bloque que constituyen, unidades técnicas, se ha de distribuir a cada una de las casas una participación determinada en la propiedad, conservación y reparación de los mismos. Tales servicios e instalaciones comunes a todo el bloque son los que seguidamente se determina. Los desagües de los terrenos sobrantes, que se destinan a servidumbre de paso y al alcantarillado general hasta su desagüe en el mar..... Servidumbre de paso general sobre los terrenos sobrantes del lado norte, sur y este. Se impone, por lo tanto una regulación separada de estos elementos que son comunes a la totalidad del bloque de aquellos otros que por serlo de cada casa independientemente han de quedar en comunidad entre los propietarios de las respectivas casas'........ 'Todo cuanto se relacione con la policía, conservación y reparación de estos elementos quedará a cargo de un comité integrado por los presidentes de la junta de propietarios de las tres casas, atribuyéndose a cada uno de los expresados presidentes los siguientes votos al que lo sea de la casa NUM003 ocho votos, el que lo sea de la casa NUM005, cinco votos, del que lo sea de la casa NUM004, ocho votos'
La descripción de las parcelas de terreno sobre las que se erigen las fincas señaladas con el número NUM002 y NUM000 de DIRECCION000 se realiza en términos idénticos variando exclusivamente el metraje de la superifcie cubierta y el corresponidente sobrante
Consecuencia de la descripción contenida en el título constitutivo a la hora de definir cada uno de los edificios y sus superficies , es la conclusión consignada en la sentencia apelada en el sentido de que el terreno litigioso sobre el que se configura el ascensor del portal número NUM001 pertenece a dicha comunidad En efecto, el solar en propiedad asignado a aquella , según aparece delimitado de forma expresa en el título constitutivo , tiene una extensión de 201,60 metros cuadrados y dentro de dicho perímetro y ocupando parcialmente este con una superficie respecto del total de 112 metros cuadrados cuadrados se construye la casa nº NUM001, quedando el resto como terreno sobrante en propiedad sin perjuicio de que sobre el mismo se constituya en el propio título constitutivo una servidumbre de paso comunitaria Servidumbre de paso cuya efectividad ha de ser valorada en su sjustos términos , teniendo en cuenta que el acceso a los portales número NUM000 y número NUM002 se realiza por las escaleras existentes tanto al lado oeste del bloque , dando estas servicio y acceso desde la construcción del inmueble ,como posteriormente en el lado este, de modo que se posibilitaba el acceso directo al edificio del nº NUM000 ,quedando el portal NUM001 en medio de los otros dos portales
El examen de las actuaciones permite constatar que las comunidades de los tres portales que tienen acceso a la cota en la que se asienta el ascensor que da servicio a la comunidad del número NUM001 tienen serios problemas de accesibilidad en un doble plano; en primer lugar el que afecta al acceso desde la planta del portal hasta la respectivas viviendas y además el que permite el acceso peatonal desde la Plaza hasta los respectivos portales, para lo cual existen escaleras a ambos lados practicamente idénticas en su configuración (nº de peldaños y anchura transitable )
Puede apreciarse a través de la documentacion unida a los autos que la cuestión relativa a la instalación del ascensor partiendo de la cota cero de la plaza hasta alcanzar la cota de los portales, ha sido abordada en reiteradas ocasiones, como también la posibilidad de que en una fase posterior se realizaran las obras de instalación de ascensor en cada una de las comunidades, habiendo quedado de manifiesto que no hubo acuerdo al respecto quedando facultada cada una de las comunidades a dar solución al problema de la accesibilidad de forma independiente , siendo evidente , en todo caso, que respecto al problema de la instalación del ascensor desde la cota del portal hasta las respectivas viviendas de cada uno de los portales necesariamente se contemplaba la afectación del paso de servidumbre ,incluso en el supuesto de que hubiera medidado acuerdo respecto a la instalación ascensor que salvara los problemas de accesibilidad de los tres edificio desde la Plaza hasta llegar a la cota cero del portal
El juzgador de instancia analiza la totalidad de la prueba practicada de forma pormenorizada ,sin que se detecte error de valoración ninguno , en todo caso ,destacamos del conjunto ,algunos documentos relevantes para la decisión del litigio estimando que a través de su contenido se desvirtua la tesis defendida por la parte recurrente
Al folio 47 vuelto de las actuaciones se recoge el acta de la junta general extraordinaria de la comunidad propietarios número NUM000 celebrada el 18 de julio de 2017 destacando en la misma , en el orden del día ,la información relativa a las obras de ascensor en la comunidad de DIRECCION000 número NUM001. Adopción de acuerdos sobre medidas judiciales a votar sobre la ocupación de la zona común de la finca número NUM002, NUM001 y NUM000. También al folio 49 vuelto de las actuaciones se consigna el acta de la junta general extraordinaria del número NUM000 celebrada el 29 de junio de 2017 destacando en el orden del día la información sobre obras de ascensor en comunidad de DIRECCION000 número NUM001
Al folio 51 se consignan el acta de la junta de 9 de octubre de 2017 en la cual y en relación a las obras de instalación de ascensor del número NUM001 ,se da cuenta de la existencia de una reunión con el administrador de la comunidad número NUM002 y número NUM001 ,así como con el abogado del número NUM001 y la arquitecta directora de la obra de los trabajos de instalación de ascensor del número NUM001 y un representante de esa comunidad ,dejando constancia de que el administrador de dicha comunidad expuso los motivos por los que entendían que se encontraban habilitados y facultados para realizar la ocupación del paso para la instalación del ascensor
Al folio 61 de las actuaciones figura la comunicación enviada por el administrador de fincas de la comunidad número NUM001, de fecha 21 de julio de 2017 informando de los motivos por los que se había acometido la obra de instalación de ascensor ,y las características de la misma dejando constancia de que la parte actora ya conocía con anterioridad las características de la obra, mostrando su disposición a ampliar la información que consideraran oportuna dando cuenta que estaban ejecutando la misma obra que en su momento los demandantes acordaron rechazar. En todo caso, en dicha comunicación quedaba de manifiesto que la citada obra era la única posible para eliminar barreras arquitectónicas para el acceso a cada una de las viviendas del portal n º NUM001 y que las mismas permitían el paso a los vecinos de los portales NUM002 y NUM000 tal como se hacía constar en la licencia de obra emitida desde el Ayuntamiento ; de igual modo en dicha comunicación se dejaba constancia de que el terreno sobre el que se ejecutaban las obras era propiedad del número NUM001 sin perjuicio de que sobre este, al igual que en los sobrantes de los restantes portales ,existiera una servidumbre de paso a favor de los tres portales.(servidumbre de paso que no obstante al ejecución de la obra se mantenía en condiciones de cumplir su funcionalidad ) .en este sentido se informa de la decisión de ejecutar un paso adicional frente al portal nº NUM001 conforme a los criterios del Ayuntamiento y estar provistos de la licencia para cuando estén instalados en un futuro los tres ascensores. Es decir ,no se iba a esperar a la instalación de los tres ascensores y por lo tanto se comunicaba de la voluntad desplazar el muro de contención para mantener el ancho de paso exigido por la normativa
Es evidente que la demandada ha dado cumplimiento a la totalidad de las exigencias requeridas por la administración para llevar a cabo la instalación del ascensor sobre un terreno de su propiedad ('sobrante ') y con ello no ha mermado las condiciones de accesibilidad de los otros portales ,máxime si tenemos en cuenta, de un lado, la ubicación concreta del portal n º NUM001. y ademas ponderamos el compromiso contraido a futuro ante la administración, en orden a participar económicamente en el retranqueo del muro limítrofe, una vez quedó de manifiesto la inviabilidad técnica de acometar por separado dicha obra en lo afectante a la extensión del terreno afectado
A los folios 334 y siguientes se recoge el anteproyecto de instalación de ascensor para DIRECCION000 número NUM002, NUM001 y NUM000 que lleva fecha de febrero de 2015 En dicho proyecto se aborda la viabilidad de concesión de licencia urbanística para la instalación de un ascensor que diera servicio a los edificios de viviendas y locales sito en DIRECCION000 NUM002, NUM001 , NUM000 de modo que posibilitara la accesibilidad al rellano desde el que se accede a los portales para que en una fase posterior pudieran abordarse las obras de instalación de ascensor por cada una de estas comunidades, posibilitando así la accesibilidad desde la rasante de la plaza localizada junto a la fachada sur a todas y cada una de las viviendas. En la parte relativa a los antecedentes se consigna que siendo el deseo de las comunidades dar respuesta a las dificultades para acceder a sus viviendas , y dando cuenta de los problemas de accesibilidad existentes se distinguía entre la realización de las obras de reforma necesarias para la instalación de ascensor en cada hueco de escalera del edificio de viviendas y locales y con el objeto de acceder a los portales. y la instalación de un único ascensor que salvara el desnivel entre la plataforma acceso a los mismos y la plaza
Respecto al acceso al portal se constata la existencia de escaleras de acceso al NUM002 en la página 359 de las actuaciones; respecto al portal número NUM000 ,lado este, se constata la existencia de escaleras al folio 358
y como se establece en la sentencia de instancia, los puntos del día abordados en la junta de la que resulta el acuerdo impugnado, lejos de ser algo novedoso o imprevisto constituían una materia sobradamente conocida por los copropietarios -la accesibilidad a los edificios y a las viviendas , ya que había sido tratada en múltiples ocasiones , al igual que las opciones para dar solución a dichos problemas
Como ya hemos referido al folio 64 de las actuaciones figura la convocatoria a junta general extraordinaria de presidentes de DIRECCION000 nº NUM002, NUM001, NUM000 para el 15 de noviembre de 2017
En este sentido queda constancia de que el orden del día no ofrecía duda alguna acerca de que sería tratada de forma monográfica la cuestión relativa 'las obras de accesibilidad en las comunidades y afectación al paso de servidumbre' Si examinamos el contenido del acta se constata que estando presentes los presidentes de los tres portales se adoptaron una serie de acuerdos entre los cuales ,y en relación al portal número NUM001 en cuanto a la modificación de la servidumbre de paso para la instalación del ascensor ,se votó favorablemente por el portal NUM002 y NUM001 no asi por el NUM000; en relación con la futura invasión del paso trasero a la instalación de ascensores a los demás portales número NUM002 y número NUM000 por demolición completa o ascensor por fachada con la misma ubicación y medidas del ejecutado, por el portal NUM001, se votó por el portal NUM002 en sentido afirmativo con la precision de que en el caso de recibir autorización del portal NUM000; por el portal NUM001 se voto favorablemente y por el portal n º NUM000 se rechzaó; de igual modo se dejaba constancia a los demás portales que por voluntad propia el portal número NUM001 accedía a realizar las obras necesarias para retranquear el muro correspondiente a la zona de intervención y sobresaliente de fachada, dejando paso libre de dos metros mínimo en los puntos más desfavorables
Al folio nueve y siguientes se consigna el expediente administrativo sustanciado para la concesión de la correspondiente licencia de obras para instalación de ascensor en DIRECCION000 nº NUM001, dejándose constancia de la solicitud por parte del Ayuntamiento de Pasajes de la correspondiente documentación adicional, destacando que uno de los aspectos que fueron expresamente analizados por la Administración competente fue el de la garantía de las medidas mínimas establecidas en la normativa vigente en el tema de accesibilidad para edificios existentes y colindantes y para elementos que difícilmente se puedan ajustar a ella en tema funcional o dimensional , folios 79 y siguientes, siendo asi que abordada de forma específica esta cuestión se refleja gráficamente en el informe que el paso no mejora, ni empeora las actuales condiciones de accesibilidad de los dos portales adyacentes :nº , NUM002, y nº NUM000, adjuntándose además el compromiso adoptado en la reunión de 5 de junio de 2016 con la corporación municipal en relación a los portales NUM002, NUM000 de la futura colaboración económica de los vecinos del portal NUM001 con los vecinos de los demás portales en el momento en el que fuera obligatoria la ejecución de la retracción total del muro de limitación del paso de acceso a los portales con la zona ajardinada existente, siendo así que precisamente en dicho acuerdo se plasmaba el compromiso de que el día que los portales NUM002 y NUM000 quieran intervenir con la instalación de un ascensor con las mismas características planteadas por el NUM001 el Ayuntamiento obligaría a la creación de un nuevo paso trasero cuyas dimensiones mínimas, a nivel de sobresalientes en fachada, tendría que ser acorde con lo que determinase la normativa de accesibilidad en el vigente momento, de modo que con dicha intervención conjunta se determinaría una estructura final del muro de contención de la zona ajardinada homogénea que uniforme a nivel estructural cuyos costes serían repartidos entre las tres unidades de los portales n º NUM002, NUM001,y NUM000
El análisis de la documentaicón aportada a los autos , asi como el resto de la prueba practicada nos permite concluir en idénticos términos al juzgador de instancia por cuanto ha quedado de manifiesto que la instalación del ascensor que da solución al problema de acceso a las viviendas del portal número NUM001 no compromete la accesibilidad de los otros dos portales que continúan con una importante barrera arquitectónica estructural de origen formada por dos escaleras que van desde la PLAZA000 a la cota de acceso a los portales tantas veces mencionados; por otro lado la disposición de las escaleras de uso público referidas y ubicadas cada una de ellas a un lado del bloque en cuestión , en el lado este y oeste respectivamente ,determina la no necesidad por parte de los vecinos de los portales nº NUM002 y NUM000 de pasar en el frente estrechado en su medida más desfavorable ya que el portal NUM001 se encuentra en el centro del bloque común y por lo tanto no afecta a la llegada de los demás usuarios hacia el portal que les corresponde, con la precisión de que en todo caso , se mantiene accesible y con plena visibilidad la servidumbre de paso que responde a los criterios de accesibilidad exigidos al tiempo de la concesión de la licencia correspondiente por el Ayuntamiento de Pasajes siendo así que, como quiera que el acometimiento de forma individualizada por parte del portal nº NUM001 del muro de contención limítrofe conllevaría problemas estructurales en las uniones entre un paramento nuevo y el existente que se encuentra en mal estado, es por lo que el acometimiento de dicha obra necesariamente deberá ser abordado de manera conjunta por los tres portales y de ahí precisamente ,el compromiso del portal NUM001 para colaborar económicamente en un futuro .
El tribunal no comparte la tesis defendida por la parte recurrente en cuanto a la supuesta infracción de la doctrina de los actos propios en los terminos alegados en el escrito de recurso , toda vez que la postura de las comunidades demandadas ha sido coherente en todo momento con las soluciones por ellas defendidas una vez que no prosperó el planteamiento de dar solución de forma conjunta por lo tres portales a los problemas de accesibilidad que afectaban al bloque en las dos vertientes a las que ya nos hemos referido (acceso desde la plaza a cota de portales , y acceso desde portales a viviendas )
El orden del día de la junta de referencia no ofrecía duda ninguna acerca de cual podía ser la cuestión a debatir , siendo así que en todo momento se ha mantenido por el portal nº NUM001 la propiedad del sobrante del solar sobre el que se construyó dicho edificio , y todo ello sin perjuicio de la existencia de una servidumbre de paso que a día de hoy subsiste
En estrecha relación con lo expuesto debemos concluir que no es dable apreciar abuso de derecho imputable a la demandada , como tampoco el grave perjuicio que se denuncia por la actora ,toda vez que ha quedado probado que las obras acometidas en el portal nº NUM001 que motivan la demanda, referidas a la instalación del ascensor que da acceso a las viviendas del mismo ,se ejecutaron sobre una superficie de terreno de su propiedad segun el título constitutivo ,y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 545 del código civil ,relativo a las facultades del dueño del predio sirviente. En este caso el portal número NUM001 ,quedaría facultado para variar dicha servidumbre ofreciendo una vía igualmente cómoda para quienes tenían derecho al uso de la servidumbre ,de tal modo que en el presente caso se estarían dando las condiciones idóneas para estimar correctamente atendida las obligaciones del titular del predio sirviente conforme a la dicción del citado precepto, habida cuenta que la accesibilidad de los propietarios de las viviendas requería de la instalación de un ascensor, la solución técnica adoptada resulta ajustada a las circunstancias y condiciones del terreno, y obviamente como ya ha sido expuesto no se ha dejado sin efecto el derecho de servidumbre, ni se ha privado a los portales NUM002 y NUM000 del acceso, que por otro lado venían utilizando desde las escaleras que necesariamente unían los portales NUM002, NUM001 y NUM000 con la plaza.
Por consiguiente ,del tenor del citado precepto, en conjunción con lo dispuesto en los artículos 565 , 566 Y 568 del código civil ,entendemos que no se ha producido abuso de derecho, quedando amparada la actuación de los demandados por la regulación prevista para el derecho de servidumbre en el código civil ,y puesto que la ejecución de las obras se ha realizado con arreglo a la correspondiente licencia municipal , tal y como se desprende del contenido de los folios 312 y siguientes de las actuaciones y constatamos un compromiso a futuro de contribución económica para en su momento contribuir a las obras de retranqueo del muro limítrofe, es por lo que compartimos plenamente el criterio acogido en la sentencia de instancia , lo que nos lleva a su íntegra confirmación
Fallo
Se desestima el recurso de apelación intepruesto por la representación comunidad propietarios DIRECCION000 número NUM000' contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2019 dictada por el juzgado de primera instancia n º4 de esta cpaital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.