Sentencia CIVIL Nº 279/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 243/2021 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00279/2022

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

-

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

N.I.G.19190 41 1 2020 0000025

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE ARAGON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000024 /2020

Recurrente: REALE, CASER CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y RE , Apolonia

Procurador: BELEN PONTERO PASTOR, BELEN PONTERO PASTOR , BELEN PONTERO PASTOR

Abogado: , IGNACIO VELLON FERNANDEZ , IGNACIO VELLON FERNANDEZ

Recurrido: Jose Antonio, Begoña , Sebastián , Jose Enrique , Segundo , RECUEVANO CONSTRUCCIONES, S.L.

Procurador: SONIA LAZARO HERRANZ, SONIA LAZARO HERRANZ , SONIA LAZARO HERRANZ , SONIA LAZARO HERRANZ , SONIA LAZARO HERRANZ , BLANCA GUTIERREZ GARCIA

Abogado: , , , , , JAIME RAMOS GONZALEZ

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 279/22

En Guadalajara, a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario núm. 243/21, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE MOLINA DE ARAGON, a los que ha correspondido el Rollo nº 243/21, en los que aparece como parte apelante REALE, CASER CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y Apolonia, representados por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª BELEN PONTERO PASTOR, y como parte apelada D/Dª Jose Antonio, D/Dª. Begoña, D/Dª. Sebastián, D/Dª. Jose Enrique y D/Dª. Segundo, representados por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª SONIA LAZARO HERRANZ, y RECUEVANO CONSTRUCCIONES, S.L., representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª. MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual por daños y perjuicios, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. SUSANA FUERTES ESCRIBANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 23 de febrero de 2021 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMANDO parcialmentela demanda promovida por la representación procesal de Don Sebastián, Doña María Begoña, Don Jose Enrique, Don Segundo y Don Jose Antonio, declaro la responsabilidad solidaria en el derrumbe y colapso parcial de la vivienda de su propiedad sita en Maranchón CARRETERA000 número NUM000 de Doña Apolonia y RECUEVANO CONSTRUCCIONES, S.L., e inherente a tal declaración les condeno de forma solidaria a indemnizar a los referidos herederos, en función de sus respectivas porciones hereditarias expuestas en esta resolución, en la cantidad de 183.030,44 euros,inherente a tal pronunciamiento CONDENO a CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS CASSER de forma solidaria junto con Doña Apolonia excepto en los 10.000 euros de franquicia y con el límite de 125.000 euros, y CONDENO a REALE SEGUROS GENERALES S.A., de forma solidaria con su asegurado RECUEVANO excepto en los 1.500 euros pactados de franquicia. Debiendo abonarse intereses moratorios (legal del dinero) desde la fecha de interposición de esta demanda.

Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de REALE, CASER CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y Dª. Apolonia se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia condena solidariamente a la constructora y a la Directora de Obra y Ejecución, junto con sus correspondientes aseguradoras (conforme a la cobertura de cada una de las pólizas) a abonar a la parte actora el importe de 183.030'44 euros por el derrumbe y colapso parcial de la vivienda de su propiedad sita en Maranchón, a consecuencia de las obras realizadas en el solar colindante.

Contra indicada resolución se alza la representación de la Sra. Apolonia y su aseguradora, aduciendo el error en la valoración de la prueba e infracción de Ley, al atribuir negligencia a la demandada en sus obligaciones de dirección de obra, cuestionando asimismo la valoración del quantum indemnizatorio establecido en la sentencia, entendiendo asimismo como tercer y último motivo de apelación, que es posible y debe individualizarse la responsabilidad de forma mancomunada y no solidaria y hacer un reparto de cuotas. Solicita por ello en su recurso que se revoque parcialmente la sentencia apelada y se absuelva a los recurrentes de las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la actora de ambas instancias, y subsidiariamente se revoque parcialmente la sentencia apelada en el sentido de reducir la condena a 96.202'10 euros y subsidiariamente a 134.736'60 euros, así como en el sentido de mancomunar la responsabilidad condenando a la Sra. Apolonia y a su aseguradora Caser a abonar un 16'7 % de la condena y a la constructora y a su aseguradora Reale a abonar un 83'3 % de la condena, con imposición de costas de esta instancia a la actora si se opusiere.

Contra la sentencia se interpone asimismo recurso de apelación por la Aseguradora Reale, sosteniendo en suma que los hechos desencadenantes del siniestro fueron previos a la contratación de la póliza alegando error en la apreciación de la prueba respecto a la cobertura del negligente actuar de la constructora e incorrecta interpretación y aplicación de los artículos 4 y 10 de la Ley de Contrato de Seguro.

La parte actora se opuso a la estimación de los recursos, interesando la confirmación de la sentencia, oponiéndose asimismo las codemandadas a la estimación de los recursos interpuestos por las codemandada y las aseguradoras.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso interpuesto por la representación de la Sra. Apolonia, recoge el Juez a quo en la sentencia, que la misma pudo comprobar in situ el día del replanteo, día trece de junio, que el constructor había sobreexcavado. Siendo esto así, atendidos los principios a que se sujeta la actuación profesional que le compete, lex artis, y de conformidad con las atribuciones que le corresponden y se contemplan en la Ley de Ordenación de la Edificación (aun cuando estemos en un supuesto de responsabilidad contractual), tenía que conocer la existencia de un riesgo para la edificación colindante, y no adoptándose medida alguna de control ni de seguridad, habrá de compartirse plenamente lo señalado por el Juez a quo, por cuanto un comportamiento diligente requería, apreciado un primer incumplimiento del proyecto, una mayor supervisión de la correcta ejecución y disposición de las zanjas. Es evidente asimismo que, necesariamente, y en tanto asume la dirección de ejecución, debía asegurar la presencia de los elementos necesarios para atender una contingencia urgente como es el apuntalamiento de la edificación colindante, habiendo señalado la perito Sra. Reyes que en el proyecto estaba previsto la presencia de estos materiales.

Sentado lo anterior, y en contra de lo señalado por la recurrente, revisadas las actuaciones, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, ni incoherencia en la argumentación de la sentencia, por cuanto, y en relación a la primera alegación del recurso, lo que se indica en la sentencia es que se desconoce si el apeo hubiere sido suficiente o, como señala el perito que depone a instancias de la parte actora, hubiere sido necesario tapar las zanjas de forma urgente con hormigón, pero tal circunstancia no determina la ausencia de responsabilidad de la recurrente, por cuanto lo que es evidente es que no se pudieron verificar esos apeos, y no se tomó ninguna medida para evitar o al menos minimizar el daño, asegurando la edificación de forma inmediata, lo que, atendida la declaración del técnico que depone en primer lugar, podía revestir cierta complejidad y riesgo, mediando -según refiere la recurrente en su declaración- más de un día desde que se ordena el apeo hasta el colapso, resultando en cualquier caso bastante para estimar la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de la lex artis, que no se adoptara medida alguna de vigilancia y control en obra durante la excavación y ejecución de las zanjas, al menos en la zona de colindancia con la edificación. Se apunta aquí por la recurrente como segunda alegación del recurso, a la existencia de una errata en el informe pericial que ha llevado al Juez a entender acreditado que el día trece ya pudo comprobar la sobreexcavación. Como decimos, revisadas las actuaciones, las consideraciones del Juez resultan de la prueba practicada. En informe pericial que se aporta como documento nº 8 de la contestación a la demanda, son los propios peritos que informan a su instancia, los que vienen a señalar que vistas las fotografías que se han aportado, observan que previamente al día 13 de junio se había ejecutado no solamente un desbroce sino una sobreexcavación, excavación que retiró no solamente la capa de tierra vegetal sino una parte del terreno natural, dejando la cota de excavación a una cota aproximada de menos 1'60 respecto de la cota de la acera, lo que explican además con las fotografías y anotaciones e indicaciones respecto de las mismas, y con una explicación técnica de las razones por las que vienen a afirmar que los trabajos de desbroce y sobreexcavación tuvieron que iniciarse antes de la fecha de replanteo, sin que ello haya sido desvirtuado por la apelante. Refieren estos técnicos que el vaciado se realiza arrimándose a la fachada medianera en la ejecución de las excavaciones, contrariamente también a los planos de proyecto, por lo que eliminó las tierras que hacían soportar el bulbo de presiones del terreno subyacente al muro de mampostería, es decir, sin guardar en obra la distancia de resguardo o retranqueo. La propia apelante señala asimismo al iniciar su declaración que no hubo excavación o vaciado sino una nivelación a menos 1'20 de la cota, que señala se realiza 'previamente a los trabajos de replanteo'. Por tanto en su declaración no niega que el desbroce y nivelación no fuera previo al replanteo, aunque el técnico Sr. Gaspar señala con claridad que hay un vaciado (en lo que vienen a coincidir los técnicos que deponen después a instancia de la parte recurrente), y que se trata de una actuación muy delicada en toda obra. Y también refiere la recurrente que fue antes del día nueve esa nivelación sobre la que, según indica, se replantea y se ordenan catas de excavación, de donde se infiere que ya se habían realizados los trabajos para alcanzar la cota y se tendría que advertir si se cumplían o no las medidas y distancias del proyecto ( en este punto ha sido muy claro el perito Sr. Gaspar al señalar en relación al tipo de máquina la necesidad de días de trabajo). Los peritos que realizan el informe aportado como nº 8 hablan también de dos o tres días como se señala en la oposición al recurso presentado por Reale. Por tanto la recurrente podía y debía haber comprobado si se había seguido en este punto su proyecto, y también si en los trabajos se había respetado el retranqueo o zona de seguridad contemplada en el proyecto para la excavación de tierras junto a la medianera, y la situación en la que quedaba la edificación colindante y en la que se iban a realizar las zanjas. El constructor también habla de vaciado al inicio de las obras. Sitúa el inicio de la excavación para llegar al 1'20 a primeros del junio y estaba hecho el día 13, y el 14 hizo las zanjas. Y también el testigo Sr. Jorge dice que el solar estaba cuando replantean a 1'20. De todo como decimos se infiere que necesariamente se realizaron trabajos antes del replanteo en la línea que señala la propia apelante y recoge el informe pericial acompañado como documento nº 8. En este sentido -en cuanto a los días necesarios para desarrollar los trabajos- se ha manifestado también el perito que depone a instancias de la entidad Reale. Por otro lado, y en contra de lo señalado por el recurrente, carece también de explicación que si como sostiene el día del replanteo sólo se había realizado el desbroce y excavación a -1'20, replanteada la obra y antes de acometer las zanjas, el constructor reiniciara los trabajos de excavación, o se eliminara el retranqueo cuando en principio lo realizado hubiere obtenido el visto bueno de la dirección facultativa. En su consecuencia, no se aprecia en modo alguno la existencia de error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, que recoge expresamente en la sentencia que parte -además- de la versión de la apelante en su propio interrogatorio. En cualquier caso, y en la medida que asume toda la dirección facultativa de la obra y por tanto también el control de la ejecución, no solo ha de comprobar que el constructor no malinterpreta los planos (como se apunta en el recurso) sino que también debe supervisar a tales efectos la realización de los trabajos, especialmente de aquéllos que resultan especialmente delicados en las zonas de colindancia y en evitación de que dicha ejecución pueda derivar en daños, en especial, atendida la tipología y antigüedad de la edificación colindante, a lo que añadiremos que cuando paraliza la obra debió no solo asegurarse de la adopción de las medidas necesarias, sino también supervisar que se ejecutaban de forma inmediata y conforme a sus instrucciones para evitar al menos la agravación del riesgo (refiere en su declaración que va por la tarde del día quince a las siete o las ocho). Por tanto, necesariamente han de compartirse los argumentos del escrito de oposición de la parte actora, en cuanto señala que el colapso se produce como consecuencia de los trabajos de excavación y movimiento de tierras en los terrenos colindantes a su propiedad, y que dichos trabajos han supuesto un vaciado hasta el mismo límite de la edificación, ( a lo que añadimos, conforme refiere el Juez, que se desatendieron las medidas del proyecto), trabajos que han alterado el apoyo de la edificación colindante o como señala el Juzgador han socavado los cimientos, y que abrieron una vía de agua que desecó la capa freática existente en el subsuelo de la vivienda, inestabilizando la misma, circunstancias todas ellas que no podían ser desconocidas por la dirección facultativa que asume la apelante en exclusiva, evidenciando en tal caso una deficiente control de la obra. Y enlazando en este punto con la apreciación de cuotas es lo cierto que correspondiendo a la recurrente la dirección de ejecución de obra, correspondía a la misma -como señala el Juzgador- la vigilancia y control de la excavación, vaciado o nivelación, donde según resulta del informe pericial tenía que guardarse ya la distancia de resguardo contemplada en el proyecto para la excavación de tierras junto a la medianera y por tanto también que no se realizara excavación sin el retranqueo necesario. No entendemos que la responsabilidad por la falta de retranqueo pueda imputarse únicamente al constructor como sostendría el recurrente. Refieren los técnicos en el informe aportado como documento nº 8 de la contestación a la demanda, como antes señalamos, que el vaciado se realiza arrimándose a la fachada medianera, contrariamente también a los planos de proyecto, por lo que eliminó las tierras que hacían soportar el bulbo de presiones del terreno subyacente al muro de mampostería, y concluye que en la obra no se guardó la distancia de resguardo contemplada en el proyecto para la excavación tierras junto a la medianera, por lo que no se guardó el retranqueo que era necesario también en el inicial vaciado, excavación o nivelado. Y en esta línea también en el informe aportado por Reales se recoge que la excavación y/o vaciado del terreno y zanjas de cimentación, hasta una profundidad de aproximadamente 2 m se realizó sin dejar el talud de seguridad (45º) en el terreno y con un retranqueo (separación) de menos de 30 cm a la pared antigua y centenaria ...'. Y asimismo debió asegurarse de la adecuada ejecución de la zanja y su profundidad, actuaciones que podían comprometer -como ocurrió- la estabilidad de la edificación vecina, y ello de forma que le permitiera controlar en todo momento el avance de las obras y su adecuación al proyecto, y que la misma se desarrolla en condiciones de seguridad, resultando que no es sino hasta final de la tarde del día catorce, según su propia declaración, cuando acude, y en la tarde del día siguiente cuando comprueba que no se ha realizado el apeo, resultando por tanto una culpa in vigilando que obliga a desestimar la responsabilidad menor que se pretende frente al constructor, habiendo declarado incluso los peritos que deponen a su instancia que la instalación de la bomba fue el acelerante y que podía haberse realizado este apeo para poder reparar. Por tanto no es posible en este procedimiento deslindar las cuotas de responsabilidad entre dirección técnica y constructor, en tanto se aprecia en la primera una falta de control y vigilancia del curso de la ejecución de las obras y en el segundo una deficiente ejecución de las mismas, causas del daño producido en la edificación colindante.

TERCERO.-Con respecto a la cuantificación del daño, la recurrente sostiene que propuso como método de valoración del daño la equivalencia a precios de mercado. y sostiene en suma que el método de valoración por el que opta el Juzgador contiene un fallo puesto que se les vendría a restituir una edificación mejor de la que tenían. Considera que la opción mejor es atender a una indemnización para que puedan comprarse otra de iguales o similares características. Apunta así al precio medio del metro cuadro en la localidad, de similares características, entendiendo en suma que por 134.736 euros podían comprar una casa igual o varias separadas, descontando el precio del solar y sumando la demolición. Entiende que si se opta por indemnizar el valor de reconstrucción en vez del equivalente se tendría que aplicar un porcentaje de depreciación.

El motivo, se adelanta, no puede ser estimado.

En la línea señalada en la sentencia, la jurisprudencia establece que la búsqueda de la indemnidad del perjudicado se convierte en pilar fundamental del sistema, que informa los artículos 1106 y 1902 del CC, y exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el evento dañoso ( sentencias 260/1997, de 2 de abril; 292/2010, de 6 de mayo y 712/2011, de 4 de octubre). El daño indemnizable en base a los arts. 1902 y ss del CC es la pérdida efectivamente sufrida a que se refiere el art. 1106, precepto también aplicable a las obligaciones por culpa extracontractual, y han de compartirse los argumentos del Juzgador de Instancia en tanto se ha de asegurar la ' restitutio in integrum' del perjudicado, de modo que, conforme a lo solicitado por la actora, la indemnización debe comprender el coste de la reparación aunque fuera superior a su valor, a lo que añadiremos que incluso el reconocido por la sentencia es inferior al establecido por una de las periciales, que cifra el valor del metro cuadrado en un importe superior al señalado por la recurrente, y alcanza una cuantía incluso superior a la señalada en la sentencia, no pudiendo tampoco obviarse que se trata de una edificación familiar, con tres viviendas independientes, por lo que además habría de tomarse en consideración un valor de afección, consideraciones que evidencian que la cuantía señala por el Juzgador no se aleja de la que correspondería con este otro método de valoración.

Y con respecto a la depreciación, es cierto que el valor de reparación ha de modularse cuando la reparación resulte desproporcionada y entrañe un claro enriquecimiento injusto, si bien no es esto lo que ocurre en el presente caso, en el que - se insiste- incluso la pericial de la aseguradora Reale cifra el daño en un importe mayor.

Como viene a señalar la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección tercera, en sentencia de catorce de octubre de dos mil veintiuno, ' la reparación del objeto dañado es la forma ordinaria de resarcimiento del daño sufrido. Ahora bien, este derecho a la reparación in natura no es incondicional, sino que está sometido a los límites de que sea posible - naturalmente no es factible en todos los siniestros- y que no sea desproporcionado en atención a las circunstancias concurrentes. O dicho de otra manera, siempre que no se transfiera al patrimonio del causante una carga económica desorbitante. La forma de resarcimiento del daño pretendida ha de ser razonable y la razón no se concilia con peticiones exageradas, que superen los límites de un justo y adecuado resarcimiento garante de la indemnidad de la víctima.

En definitiva, el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño como cualquier otro no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial ( art. 7 del CC ), sino que queda circunscrito a la justa compensación, encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al titular del bien o derecho dañado.»

En el presente caso, no puede estimarse que el importe fijado en la instancia para la reparación no guarde criterios de proporcionalidad ni supone en atención a los daños y la condición del objeto dañado, una carga desorbitante.

La sentencia citada recoge lo establecido por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, en sentencia de 13 de abril de 2021 (ROJ: SAP B 3782/2021 - ECLI:ES:APB:2021:3782), n.º 241/2021, recurso: 592/2020, que entendemos plenamente aplicable al caso que nos ocupa, dado que nos encontramos ante una edificación familiar en una localidad pequeña, y que recuerda: «TERCERO.- En la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 5 de febrero de 2021 , señalamos lo siguiente:

'Sobre la conveniencia de indemnizar a valor real o de reposición, es necesario recordar que el principio de integridad del resarcimiento tiene como límite la proscripción de enriquecimiento injusto del perjudicado. Este principio de la 'restitutio in integrum' consiste en la reparación íntegra del patrimonio del perjudicado quien debe ser restituido a la situación anterior a la que tenía antes de la producción del siniestro. El artículo 1902 del Código Civil , que sirve de base a la demanda, habla de reparar el mal causado, lo que implica dejar al perjudicado en igual posición a la que se encontraba con carácter previo a producirse el evento dañoso. Esta obligación de indemnizar debe efectuarse, con carácter preferente, a través de la reparación in natura cubriendo la totalidad del quebranto patrimonial sufrido a consecuencia del acto ilícito de que se trate. De no ser posible esta reparación, es admisible la sustitución del bien, opción válida si la reparación resultase más costosa que la sustitución por otro de semejantes características y calidades.

Es evidente que existirán actuaciones reparadoras que comportan una mejoría. No obstante, la necesidad de reparar no nace de la voluntad o culpa del perjudicado, sino que es una consecuencia del siniestro, que se impone como solución para dejarlo indemne del resultado dañoso. Por este motivo, no resulta razonable aplicar una depreciación sobre una actuación reparadora que, de no haberse producido el siniestro, no habría sido necesaria efectuar pues sostener lo contrario supondría imponer a este un gasto que ha elegido.

Así se ha pronunciado la sección 16ª de la AP Barcelona, en sentencia de 18 de septiembre de 2014 afirmando que 'Si hay que reparar un daño hay que repararlo aunque, al hacerlo, se deje la cosa reparada en mejores condiciones de las que tenía inicialmente. No puede ponerse una pintura vieja o usada ni dejarse de pintar porque, si se pinta, el perjudicado recibirá algo más de lo que tenía. Si es así es porque se trata de algo inevitable ya que la alternativa, no reparar, es inadmisible.'

Por tanto, en el presente caso no puede estimarse el recurso en tanto la indemnización fijada, aunque no toma en consideración ninguna depreciación ni que la reposición haya de realizarse conforme a la normativa constructiva vigente, no evidencia que se produzca realmente un enriquecimiento injusto, en tanto se trata de la reconstrucción de un inmueble familiar y rehabilitación de un inmueble familiar notoriamente afectado, constando incluso una valoración indemnizatoria de más de 194.000 euros, y la única manera de llevar a cabo la reconstrucción es con nuevos materiales.

CUARTO.-Finalmente ha de resolverse el recurso interpuesto por la aseguradora del Constructor. La entidad sostiene la concurrencia de error en la apreciación de la prueba, en tanto en cuanto los hechos desencadenantes del siniestro fueron previos a la contratación de la póliza contratada por la aseguradora REALE. Señala así, que las actuaciones que provocaron el colapso de la vivienda fueron anteriores al día 14 de junio de 2018, a las 18 horas en que se inicia la vigencia de la póliza, como ya venía a indicar en su contestación a la demanda y en sus comunicaciones al asegurado, aunque en el escrito de contestación se hacía también especial referencia al dolo/mala fe del asegurado.

Como viene a señalar el Juez de Instancia, no existen elementos que permitan establecer que al tiempo en que el constructor ordena al Corredor de seguros que depone como testigo, la activación de la póliza, conociere que el día 16, tres días después, se produciría el colapso de la edificación colindante. Con anterioridad como apunta el Juez a quo, y se reconoce por el testigo, se habían iniciado ya conversaciones al respecto. Señala el Juzgador que la aseguradora no dio por nulo el contrato, ni lo resuelve en el plazo de un mes, atendido lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley de Contrato de Seguro, si bien, en este punto la Sala advierte coherente la explicación dada por la entidad hoy recurrente, en tanto en cuanto no se trató de asegurar en concreto esta obra, sino la actividad de construcción, y en su consecuencia, no se trata de anular el contrato, sino de determinar si el siniestro en razón del momento en que la póliza se contrató está o no amparado por la cobertura de la misma. A ello no es óbice - por tanto- el tiempo transcurrido para denegar la cobertura habida cuenta de la necesidad de establecer las causas del siniestro para determinar dicha cobertura. En cualquier caso las excepciones de dolo o mala fe del asegurado no serían oponibles al perjudicado.

Centrado por tanto la cuestión en la cobertura del seguro en razón de su ámbito o delimitación temporal, en este punto y atendidos los argumentos expuestos en el segundo fundamento de derecho, no ofrecería dudas que antes del inicio de vigencia que consta en la póliza, las 18 horas del día 14.6.2018, que fue fijada por el corredor o mediador según indica en su declaración, ya se había realizado la sobreexcavación pegada a la edificación contigua, y las zanjas, sin respetar el retranqueo y por debajo de la cota señalada, y se había dado inicio al bombeo de agua. El colapso se produce el día 16 de junio. Por tanto, la cuestión, aun no acreditada la existencia de dolo o mala fe del asegurado, se centra en determinar si al tratarse las causas del derrumbe de obras realizas con anterioridad al inicio de la vigencia temporal de la póliza el siniestro está o no cubierto por esta póliza, es decir, si equiparamos siniestro a derrumbe o siniestro al hecho/s que motiva/n el derrumbe de la edificación, póliza cuya suscripción es ordenada al corredor el día trece, que la tramita y que fija como inicio de su vigencia a las 18 horas del día 14. La descripción de la actividad objeto del seguro se recoge en la póliza como construcción principal de inmuebles (obra nueva) y obras de reforma de interior de edificios sin que estos últimos trabajos afecten a elementos estructurales y/o de carga. Y en la página 10 de la póliza artículo 1.5 en cuanto al ámbito temporal del seguro, expresamente se indica que a los efectos de la cobertura de la póliza, que la presente póliza cubre los daños ocurridos durante el periodo de vigencia de la póliza, cuyo hecho generador haya tenido lugar entre las fechas de efecto y anulación de la misma, siempre que la reclamación se realice durante dicho periodo o en el plazo máximo de dos años desde la fecha de anulación ( dentro de los plazos de prescripción y caducidad de la acción aplicables). El siniestro se define así en la póliza como todo hecho, del que sea legalmente responsable el Asegurado, cuyas consecuencias dañosas estén cubiertas por las garantías de la póliza. Se considerará como un solo y único siniestro el acontecimiento o serie de acontecimientos dañosos debidos a una misma causa original, con independencia del número de perjudicados o reclamaciones formuladas. La STS de 20 de mayo de 2014 señaló:'...Constituye doctrina reiterada (entre las más recientes, STS de 12 de noviembre de 2013, rec. num. 2524/2011 y las que en ella se citan) que, en virtud de la naturaleza del contrato de seguro de responsabilidad civil, 'la autonomía del derecho del perjudicado tiene marcados sus límites por la Ley y por el propio contrato de seguro', de tal forma que 'el derecho del perjudicado debe estar dentro de la cobertura o delimitación del contrato de seguro'. Es decir, aunque el art. 76 LCS reconoce al perjudicado una acción directa contra el asegurador que convierte a este en responsable solidario junto al asegurado, pudiendo ser demandados ambos conjunta o individualmente por aquel, dicha solidaridad tiene 'particulares características y límites, pues el art. 73 de la LCS preceptúa que el asegurador responde dentro de los límites del contrato y de la ley, con lo que ya tenemos una frontera ineludible para la acción directa'. Estas características y límites de la acción directa del perjudicado se traducen en que 'el derecho propio del tercero perjudicado para exigir al asegurador la obligación de indemnizar, no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño. De forma que el tercero perjudicado, cuando ese causante del daño está asegurado, tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76) ( STS 14-12-2006, rec. 922/2000 ). Por ello el art. 76 de la LCS establece que el asegurador no puede oponer frente al perjudicado las excepciones personales, pero como se deduce del art. 73 LCS sí puede oponer los términos objetivos de la cobertura del contrato, perspectiva desde la que cabe entender que sí resulta oponible al perjudicado la existencia de una delimitación temporal de cobertura, habiendo señalado también esta Sala (STS de 2 de marzo de 2006, rec. num. 2361/1999 , que cita otra de 13 de febrero de 1992), que en el caso en que se ponga en cuestión por el asegurador la cobertura del riesgo -como es el caso- corresponde a los tribunales fijar ese ámbito de cobertura, 'no solo en orden al periodo de tiempo afectado sino a las circunstancias y modalidades que configuran el siniestro por el que se reclama la indemnización'.

Y el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, establece que por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.

Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado.

En el caso que nos ocupa respecto a hechos generadores de responsabilidad acaecidos dentro del periodo de vigencia el límite admisible como cláusula limitativa es que la reclamación se produzca dentro del plazo de dos años desde la anulación de la póliza, pero no se contempla que el ámbito de cobertura se extienda a hechos generadores anteriores a su vigencia, debiendo por tanto estar a la aplicación del régimen general del seguro de responsabilidad civil, en el que se atiende a la fecha del nacimiento de la obligación de indemnizar, resultando que los hechos generadores del siniestro, aun en el mejor de los casos datan del día trece y catorce (aunque como se ha señalado lo actuado y en la línea que recoge la sentencia, la sobrexcavación sin retranqueo se habría producido con anterioridad). Conforme al párrafo primero de dicho art. 73 LCS , lo determinante no es la reclamación o exigencia de responsabilidad sino el hecho del que esta deriva. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha tres de julio de 2009 establece que: 'Destacada doctrina científica ha declarado que, con seguimiento de la posición de la responsabilidad civil, relativa a que el nacimiento de la deuda de indemnización se produce de forma inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, de forma que el mismo es la causa del siniestro que se encuentra precisamente en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil, habremos de admitir que es a partir del momento en que se ha producido cuando surge el débito de responsabilidad y el patrimonio del asegurado se ve gravado por dicha adeudo generado por el hecho dañoso, y desde esta óptica, ha de concluirse que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso, tesis que ha sido confirmada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la cual ha manifestado que 'el legislador español en materia de responsabilidad civil, de entre los sistemas determinantes de indemnización de su hecho motivador, de la reclamación o de ambos, ha optado simplemente por el hecho motivador, que en esencia es el riesgo de su nacimiento' ( STS de 20 de marzo de 1991 y, en idéntico sentido, SSTS de 12 de julio y 3 de noviembre de 1997 , 28 de enero 17 de septiembre , 3 de octubre y 7 de diciembre de 1998 , 22 de enero , 24 de febrero y 18 de septiembre de 1999 , 9 de marzo de 2000 , 14 de junio de 2002 , 19 de septiembre , 14 de julio y 16 de octubre de 2003 ).

Y la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 16 de octubre de dos mil tres, establecía que 'Definido el seguro de responsabilidad civil por el art. 73 LCS como aquel por el que el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a derecho, es bien conocido el debate doctrinal sobre si lo decisivo es el hecho causante de la obligación, el nacimiento de la obligación misma o la reclamación del perjudicado, inclinándose la jurisprudencia de esta Sala por la especial relevancia del hecho causante u originario de la obligación del asegurado (así, sentencias de 20-3-91 , 10-3-93 , 15-6-95 y 14-6-02 ).

Finalmente recogemos la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de dos mil catorce, antes citada, en la que se establecía 'Con relación a las cláusulas de delimitación temporal de la cobertura, la STS de 14 de febrero de 2011, rec. nº 1750/2006 , declara lo siguiente: «Definido el seguro de responsabilidad civil por el artículo 73 LCS como aquel por el que el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a Derecho, es bien conocido el debate doctrinal sobre si lo decisivo es el hecho causante de la obligación, el nacimiento de la obligación misma o la reclamación del perjudicado. Esta Sala, en línea con la postura mantenida por una destacada doctrina científica, ha declarado ( STS de 3 de julio de 2009, RC nº 2688/2004 ) que la deuda de indemnización nace de manera inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, y que es la causa del siniestro que se encuentra en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil. Como a partir del momento en que se produce el hecho dañoso, el patrimonio del asegurado se ve gravado por el adeudo generado por aquel y surge el débito de responsabilidad, ha de concluirse que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso .

La sentencia de 14 de junio de 2002 (RC nº 3847/96 ), en relación con la redacción originaria del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , declaró que la jurisprudencia de esta Sala interpretaba dicho artículo identificando siniestro con hecho causante y no con reclamación del perjudicado, lo que implica en que el debe de indemnizar nazca desde que se originan los daños y como reacción frente a ellos.'

En atención a lo expuesto el recurso de la entidad aseguradora ha de ser estimado, desestimando la demanda frente a la misma, imponiendo a la parte actora las costas de la instancia, toda vez que, como refiere la recurrente ,ya en el anterior procedimiento, se cuestionó la vigencia de la póliza en el momento de los hechos que determinaron el desplome de la edificación colindante.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Apolonia y de CASER, procede imponerles las costas de la alzada. Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la aseguradora Reale, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la asegurador CASER y de Doña Apolonia, y con estimación del recurso interpuesto por la representación de la aseguradora REALE, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Molina de Aragón en fecha de 23.2.2021 en los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado bajo número 24/2020, debemos revocar y revocamos la sentencia en el sentido de declarar la desestimación de la demandada frente a la aseguradora REALE, con imposición a la parte actora de las costas causadas a la misma en primera instancia, manteniendo en lo demás la resolución recurrida.

No se hace especial pronunciamiento en la alzada respecto a las costas del recurso de la aseguradora REALE, debiendo restituirse en la instancia el depósito constituido en su caso para recurrir.

Se imponen a la CASER y a la recurrente Sra. Apolonia las costas derivadas del recurso de apelación, acordándose de igual forma la pérdida del recurso constituido, en su caso, en la instancia para recurrir.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta 1807-0000-12-0243-21 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.