Sentencia CIVIL Nº 279/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 636/2020 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4306442120178181028

Recurso de apelación 636/2020 -D

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gandesa (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 597/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012063620

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012063620

Parte recurrente/Solicitante: D. Jesús Luis

Procurador/a: Ricard Balart Altés

Abogado/a: Jaume Martin Puchol

Parte recurrida: D. Juan Antonio

Procurador/a: Maria Teresa Garrigosa Cantó

Abogado/a: Yago Faura Fernandez

SENTENCIA Nº 279/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Don Luis Rivera Artieda

MAGISTRADOS

Doña Matilde Vicente Díaz (Ponente)

Doña Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 19 de mayo de 2022.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 636/2020 frente a la Sentencia de fecha 15 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gandesa en el Procedimiento Ordinario 597/2017, tramitado a instancia de DON Juan Antonio frente a DON Jesús Luis, que actúa como parte apelante en esta instancia y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Garrigosa Cantó, en nombre y representación de D. Juan Antonio, contra D. Jesús Luis, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a demoler la estructura metálica situada en la fachada de la vivienda y reponer el elemento común a su estado anterior, realizando para ello la obra consistente en la referida demolición, debiendo dejar tales elementos con la misma configuración, estado, aspecto y materiales que presentaban con anterioridad al inicio de tales obras, con expresa imposición del pago de las costas procesales al demandado.

Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Balart Altés, en nombre y representación de D. Jesús Luis, contra D. Juan Antonio, y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado reconvencional de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición a la actora reconvencional del pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposición, las peticiones a las que se concretan sus pretensiones y los argumentos en que las fundamentan.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1. La parte actora interpuso demanda solicitando la condena del demandado a 'demoler la estructura metálica situada en la fachada de la vivienda' y 'reponer, a costa del demandado, el elemento común a su estado anterior, realizando para ello la obra consistente en la referida demolición, debiendo dejar tales elementos con la misma configuración, estado, aspecto y materiales que presentaban con anterioridad al inicio de tales obras'. Alega que son copropietarios de un solar sobre el que procedieron en su día construir un edificio de planta baja, primer piso y desván, otorgando escritura de declaración de obra nueva en fecha 14 de noviembre de 1990 adjudicándose el actor la planta baja y el demandado el pleno dominio del desván y la nuda propiedad de la primera planta, ostentando en el momento actual el pleno dominio. La planta baja y el desván tienen como anejo la superficie existente desde la entrada de la vivienda hasta el límite de su respectivo lindero, conformando entre otras cosas un patio o jardín delantero. Afirma el actor que el demandado inició la construcción de una nueva edificación que afectaba principalmente al vuelo del anejo y a la fachada principal del edificio común, por lo que solicitó la suspensión de la obra, allanándose el demandado que, no obstante, no ha procedido a derrocar la estructura metálica en su día ejecutada. Considera el actor que los derechos privativos que ostenta el demandado sobre el anejo destinado o a patio jardín no le facultan para edificar sobre el mismo, por cuanto implicaría una alteración unilateral de la cuota de participación sobre elementos comunes sin el preceptivo acuerdo unánime al que se refiere el artículo 553-3.3º CCCat. La estructura, a su juicio, provoca una alteración en la configuración de la fachada en su condición de elemento común, prohibido en los artículos 553-40 y 553-42 CCCat.

2. El demandado se personó en el proceso y opuso que ostenta una cuota de participación en la comunidad del 65% frente al 35% que ostenta el actor; que con las obras proyectadas no se pretende el alzamiento de lo que ya está edificado, sino la acomodación de su vivienda para hacerla más accesible y adaptada mediante la colocación de un ascensor; que la dotación de ascensor a la vivienda le resulta necesaria dado que debe convivir en su domicilio su suegra, que presenta pérdida de autonomía de desplazamiento por su patología degenerativa ósea de base y cita la ley 13/2014 del código de accesibilidad de Catalunya, el artículo 552-6.1 CCCat y el artículo 553-25 del mismo texto legal, en cuanto establece la mayoría simple para la adopción de acuerdos que se refieran a la ejecución de obras que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, aun cuando el acuerdo suponga la modificación del título de constitución o afecte a la configuración exterior, teniendo él la mayoría. Asimismo, formuló reconvención solicitando autorización para la continuación de la realización de las obras proyectadas.

3. El actor contestó la demanda reconvencional alegando que las obras se han ejecutado sobre un elemento común pero de uso privativo, niega que el motivo de las obras fuera la necesidad de adaptar la vivienda mediante la instalación de un ascensor y afirma que es una invención para justificar la persecución de las obras, cuyo objeto es la mera ampliación del edificio para prolongar la terraza preexistente de la planta primera y crear una nueva terraza la planta segunda, tal y como se indica en el proyecto de obras acompañado con la contestación y niega veracidad a la modificación del proyecto acompañado; adicionalmente, niega que la suegra del actor reconvencional tenga la movilidad reducida y afirma que, en ese caso, sólo habría sido necesario la realización de obras de accesibilidad hasta la planta primera, sin que queden justificadas las obras hasta la segunda planta y niega que esa persona conviva habitualmente en el domicilio del actor reconvencional; pone de relieve que la realización de obras, incluso para la instalación de ascensores, requiere su aprobación por la junta de propietarios, previa inclusión del acuerdo en el orden del día, cosa que no se ha producido. Alega asimismo que el ascensor pretendido no sería un servicio elemento común, sino que se trataría de un ascensor privativo instalado sobre un elemento común de uso privativo, por lo que no resulta de aplicación el artículo 553-25 CCCat. Por último, rechaza que el ascensor sólo pueda ser instalado en el lugar pretendido, no constando a su juicio acreditada la necesidad de afectar elementos comunes pese a que se trataría de un servicio de uso estrictamente privativo.

4. La sentencia considera que no ha existido ninguna convocatoria de junta de propietarios que incluyera en el orden del día el derecho de sobreelevación, a pesar de que las obras acometidas por el demandado suponen una alteración profunda del estado inicial de la terraza en lo que se refiere a su configuración y aspecto exterior y comportan innovaciones físicas en el edificio, con afectación de su estructura y configuración exterior, afirmando que la construcción afecta a un elemento comunitario aunque de uso privativo, como es la cubierta del edificio y considera ilegales las obras. Con relación a la demanda reconvencional argumenta la juez de instancia que dado que a la fecha de presentación de la demanda reconvencional no se había solicitado a la comunidad de propietarios la autorización para la construcción del ascensor, no podía reclamarse judicialmente.

4. Recurre la parte actora afirmando que la sentencia incurre en incongruencia y error en la apreciación de la prueba, alegando, entre otras cuestiones, que la necesidad de adaptación de la configuración del inmueble por sí misma le faculta para obtener la autorización, pero, además, dentro de la comunidad de propietarios posee la mayoría cualificada que a través de una Junta le da la capacidad de decidir en ese sentido. Alega también disconformidad con la calificación de elemento común de la terraza, negando que forme parte de la cubierta del edificio. Realiza asimismo diversas consideraciones que son irrelevantes por cuanto no afectan al objeto del procedimiento, como el iter procesal y alegaciones que no conllevan la correspondiente petición, como la relativa al quebrantamiento de las normas procesales.

SEGUNDO.- Valoración del tribunal

1. De la naturaleza de las obras. La instalación de un ascensor

La sentencia de instancia afirma que la obra se ha ejecutado sobre una parte del anejo de la finca propiedad del recurrente (jardín delantero), que es elemento común aunque de uso exclusivo del recurrente, y sobre la totalidad de la terraza existente la planta primera, que considera elemento común del edificio por formar parte de su cubierta.

El artículo 553-41 CCCat dice que 'Son elementos comunes el solar, los jardines, las piscinas, las estructuras, las fachadas, las cubiertas, los vestíbulos, las escaleras y los ascensores, las antenas y, en general, las instalaciones y los servicios de los elementos privativos que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de dichos elementos privativos'.Las terrazas son elementos comunes en cuanto realizan la función de cubierta del piso inferior, por lo que no es necesario entrar a considerar el derecho de vuelo para calificarla como tal.

La cuestión relativa a la finalidad de las obras es cuestionada por la sentencia de instancia, que no considera acreditado que su finalidad fuera la construcción de un ascensor. Esta cuestión será examinada posteriormente.

2. De la necesaria solicitud de autorización a la Junta de propietarios.

La sentencia recurrida desestima la demanda reconvencional por cuanto el actor reconvencional no había solicitado, previo al ejercicio de la acción, autorización para la realización de las obras a la Junta de Propietarios y ello en aplicación del artículo 553-25.2 CCCat que fija la adopción por mayoría simple de los acuerdos relativos a la ejecución de obras o establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, aunque suponga la modificación del título constitutivo y de los estatutos o las obras afecten a la estructura o configuración exterior. Tiene en cuenta el juzgador de instancia que el apartado quinto de dicho artículo indica que 'los propietarios o titulares de un derecho posesorio sobre el elemento privativo, en caso de que ellos mismos o las personas con quienes conviven o trabajan sufran alguna discapacidad o sean mayores de setenta años, si no consiguen que se adopten los acuerdos a qué hacen referencia las letras a) y b) del apartado 2, pueden pedir a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a hacer las innovaciones exigibles, siempre que sean razonables y proporcionadas, para alcanzar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble en atención a la discapacidad que las motiva'.Este tribunal comparte la argumentación, añadiendo que el artículo 553-36 CCCat indica que'Los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo deben comunicarlo previamente a la presidencia o a la administración de la comunidad. Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de la junta de propietarios'y 'La comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento'.

Resulta indiferente que en estos momentos el recurrente ostente la mayoría, pues esta situación no le exime de respetar las obligaciones que le impone la ley como comunero y, además, la situación puede cambiar, pues la mayoría la ostenta por ser en este momento titular de dos departamentos, situación que no es inmutable. Para el actor tampoco es inocuo, dado que el artículo 553-31 CCCat le confiere la facultad de impugnar judicialmente el acuerdo en caso de ser contrario a las leyes, al título de constitución o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho. Asimismo puede impugnar el acuerdo si es contrario a los intereses de la comunidad o gravemente perjudicial para uno de los propietarios. Por lo tanto, a pesar de ostentar la mayoría, sólo podrá ejecutar las obras si se ajustan a la legalidad vigente.

En la STSJCAT, Sala Civil y Penal, de 8 de julio de 2019, respecto de la legitimación activa del comunero para ejercitar acciones en defensa de elementos comunes, se señala lo siguiente:

'5 .- La legitimación del comunero para interponer acciones legales en defensa y beneficio de la comunidad, ha sido declarada afirmativamente tanto por la doctrina más autorizada como la jurisprudencia de la Sala 1ª TS y recuérdese que en materia de comunidad ordinaria el art.552- 7. 4 CCCat -y ello será importante a los efectos de la resolución del primer motivo de este recurso- los comuneros disidentes que se consideren perjudicados por el acuerdo de la mayoría pueden acudir a la Autoridad judicial quien resolverá incluso nombrando un administrador o una administradora.

La jurisprudencia de la S. 1ª TS de la que son exponentes las SS. 840/2009, de 30 de diciembre y 321/2016, de 18 de mayo , entre otras, con cita de otras precedentes, han declarado que:

'... No cabe, por tanto, entender sustituida la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación de los propietarios individuales en régimen de propiedad horizontal para defender los intereses comunes en beneficio de la comunidad. Así lo puso de relieve el propio Tribunal Constitucional en sentencia núm. 115/1999, de 14 junio (RTC 1999, 115) (Sala Primera ) cuando decía que 'aunque en la práctica y como licencia del lenguaje, las comunidades de propietarios de un edificio constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal dicen actuar como demandantes y como demandados a través de su presidente, en virtud de la llamada 'representación orgánica' que le reconoce el actualart. 13.3 LPH(antiguoart. 12 LPH), en rigor son los propietarios del edificio, en cuanto propietarios constituidos bajo el régimen de la propiedad horizontal , los que actúan a través de la figura del presidente de la Junta de propietarios que ostenta 'ex lege' la representación de dichos propietarios en los asuntos que afectan a la Comunidad....'; a lo que añade 'así lo ha reconocido, por lo demás, la jurisprudencia civil, que, asimismo, ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad , por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada' propiedad separada' ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar.....'.

En tal sentido, esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 . Lasentencia núm. 46/1995 , de 31 enero(RJ 1995, 292), afirma que 'es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).....'

(...)

6. Por tanto, si partimos y aceptamos que cualquier de los comuneros puede ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma, pues su legitimación se extiende para deducir pretensiones, no tan solo aquéllas correspondientes al espacio comprensivo de su piso o local sobre el cual ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes'.

El recurso en este punto no puede prosperar pues la voluntad de la Junta de propietarios no puede ser sustituida de inicio por la autoridad judicial, que sólo intervendrá para controlar lo acordado y debe confirmarse la resolución recurrida en cuanto desestima la demanda reconvencional.

3. De las obras en elementos privativos. Configuración del edificio y aspecto exterior.

En Sentencia 14/2020, de 21 de mayo, el TSJCAT indica que 'Por composición debemos entender la formación de un todo reuniendo o combinando diversos elementos o partes y por configuración la disposición de las partes que componen una cosa y le dan su forma y sus propiedades. Alteración de la composición se refiere al cambio en la traza o forma del conjunto del edificio en su conjunto, no al elemento privativo en sí. Al respecto, la construcción de dos plantas en el subsuelo del jardín, adosándolas al edificio colindante sin consentimiento de la comunidad supone una modificación de la configuración física...la desaparición del jardin por el techo o cubierta de las plantas sótano, modifican sustancialmente el aspecto exterior del inmueble...No se trata en el caso de un mero cambio estético del jardín, como lo sería una sustitución del césped, árboles u otros vegetales por gravilla u otros elementos de jardinería, lo que podría hacer su dueño sin necesidad de consentimiento de la comunidad, sino de la íntegra sustitución del espacio exterior ajardinado por el techo de una nueva construcción a un nivel de vuelo superior...Como una derivación de la fachada pueden comprenderse los revestimientos exteriores formas de las terrazas o balcones y ventanas, y los elementos de cierre que los conforman.Indicar por último que la STSJCat de 9 de marzo de 2019 declara que la configuración exterior del edificio constituye un elemento común cuya alteración requiere del consentimiento de la comunidad. Dice al respecto la sentencia indicada: 'La afirmada inexistencia de perjuicio realizada en la sentencia recurrida, ha de matizarse puesto que además de los cálculos sobre iluminación contenidos en la sentencia recurrida que señala que '... prácticamente son las mismas ' y en cuanto a las vistas que como dice la resolución recurrida '... hay una pared vecina que afecta a las vistas ', debe tener presente que la obra efectuada...comporta una elevación de la construcción junto a la pared de la separación de las dos casas unifamiliares ..., que, al cambiar su configuración exterior, presenta un evidente menoscabo para el conjunto inmobiliario al modificar un elemento común relacionado con la configuración exterior de la vivienda y produce evidentes alteraciones en el inmueble que requerían de un previo consentimiento'.En este caso la alteración de la composición del edificio con las obras pretendidas es evidente, al ocupar una parte del patio o jardín delantero, eliminar una terraza incrementando el volumen edificado y todo ello adosado a la fachada principal que cambia de configuración.

4. La especialidad de la instalación de ascensores a petición de personas mayores de 70 años o con minusvalías.

Entiende el recurrente que la ley concede la posibilidad de alterar la configuración exterior cuando las obras tengan la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o instalar ascensores ( art. 553-25.2 y 5 CCCat )

El TSJCAT en sentencia 15/2019, de 21 de febrero ha declarado al respecto lo siguiente:

'1. La conveniencia de la instalación de ascensores u otros mecanismos de elevación u otras instalaciones adecuadas para superar barreras arquitectónicas dentro o fuera de los edificios, sean estos públicos o privados, ha ido haciéndose patente a lo largo del tiempo y como ya dijo esta Sala en la STSJCat de 20 de febrero de 2012 se reconoce ya sin dificultad en la actualidad, como lógica consecuencia evolutiva de los avances y derechos sociales y en lo que atañe a las fincas antiguas, que resulta de interés general la instalación del ascensor como elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en los inmuebles y que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización del edificio. Por tal razón no pueden calificarse como de lujo innecesario dichas instalaciones.

Dichas instalaciones resultan ya obligadas en prácticamente todos los edificios de nueva construcción e incluso la normativa administrativa impone una adaptación progresiva de los edificios antiguos a los nuevos requerimientos en materia de supresión de barreras arquitectónicas.

2. A todas estas cuestiones se refiere ahora la Llei de accesibilidad de Cataluña, 13/2014, del 30 de octubre, cuando recuerda en su Preámbulo que la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por el Estado en el BOE de 21 de abril de 2008, establece el compromiso de promover, proteger y asegurar el pleno ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad, así como la obligación de promover el respeto a su dignidad, haciendo patente que el incremento de la esperanza de vida de la población hace que el colectivo de personas mayores de 70 años sea en Cataluña, como en el resto de España y de Europa, muy significativo. Estudios de la organización de las Naciones Unidas calculan que el 75% de las discapacidades surgen en la vida adulta y que con motivo del envejecimiento estas discapacidades aumentaran significativamente.

3. Es por ello que las condiciones de accesibilidad son útiles y necesarias no solo para un colectivo específico sino que perjudican o pueden perjudicar a la larga a mayores y más numerosos segmentos de la población.

4. La finalidad de dicha ley, de carácter predominantemente administrativo, es la de avanzar hacia el concepto de accesibilidad universal de modo que no se generen situaciones discriminatorias suprimiendo los obstáculos para que las personas mayores o con minusvalías puedan disfrutar de sus derechos en igualdad de condiciones respecto de las personas más jóvenes o con mejores aptitudes físicas.

5. Desde el punto de vista civil en la STSJCat 36/2012 (FJ 5 y 6) expusimos la evolución legislativa que se venía produciendo tanto en la legislación estatal como en la catalana en materia de supresión de barreras arquitectónicas de los edificios antiguos y sometidos al régimen de propiedad horizontal.

6. En Cataluña la promulgación del Libro V del CCCat por Ley 5/2006 de 10 de Mayo, supuso ciertos cambios en esta materia al establecer por un lado la necesidad de una mayoría exigua para conseguir el acuerdo comunitario para la instalación de los ascensores o instalaciones destinadas a suprimir barreras arquitectónicas y de otro, conseguido el acuerdo, imponiendo a todos los propietarios la obligación de hacerse cargo de los gastos que se generen.

7. Además, para el caso de no obtenerse el acuerdo, el artículo 553-25.6 del CCCat , permitió a las personas con discapacidades dirigirse al juez para suplir la autorización de la Junta de propietarios aunque omitiendo el procedimiento a seguir y los criterios que el Tribunal debía tener en cuenta para conceder o no la autorización.

8. Con posterioridad, la Llei de accesibilidad antes citada, a los efectos de la misma, desarrolla en su artículo 3, o) y 3, p) los conceptos de a justes razonables definiéndolos como aquellas medidas de adecuación física, social y actitudinal que de una manera eficaz y práctica, sin comportar una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o la participación de una persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos y por medida proporcional la cualidad de una medida de mejora de accesibilidad según la cual los costes y las cargas que impliquen están justificados atendiendo a los criterios siguientes: 1) los efectos discriminatorios que comportaría para las personas con discapacidad que la medida no se llevase a término, 2) las características de la persona, la entidad o la organización que debe llevar a cabo la medida y, 3) la posibilidad de obtener financiación pública u otras ayudas.

9. Por su parte la llei 5/2015, de 13 de mayo, modificó el art. 553-25 del CCCat en el sentido de ratificar ahora en su número 5 la legitimación activa no solo de las personas con discapacidad, sino también de los mayores de 70 años -a los que la jurisprudencia de esta Sala ya había equiparado en la STSJCat 36/2012 - y de aclarar -ante el silencio de la norma en su redacción primitiva- que se podría obligar a la comunidad a la instalación de las medidas necesarias para suprimir barreras arquitectónicas siempre y cuando sean razonables y proporcionadas, para alcanzar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble en atención a la discapacidad que las motiva.

10. En la misma línea, esta Sala se había mostrado ya antes de la promulgación de la llei de accesibilidad o de la reforma del libro V por la ley 5/2015 muy favorable a la instalación de ascensores en los edificios sometidos a la normativa de la propiedad horizontal.

De este modo, bajo la normativa entonces en vigor, la STSJC de Pleno 15/2012, de 20 de febrero , la S. 23/2013 de 25 de marzo y la S. 105/2016 de 22 de diciembre , habían proclamado que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permitía la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque suponga la ocupación de parte del elemento privativo, salvo la vivienda en sentido estricto, siempre que el gravamen no implique una pérdida de funcionalidad o económica del mismo.

En la STSJC 36/2012, de 11 de junio , ampliamos la legitimación activa para exigir a la comunidad la supresión de barreras arquitectónicas a las personas mayores de 70 años, aclarando que del coste de la instalación debía hacerse cargo la comunidad y que en abstracto los derechos de las personas mayores o con minusvalías físicas resultaban más relevantes que los intereses de los restantes propietarios de los inmuebles en atención al valor superior que el principio de igualdad tiene sobre los derechos dominicales que se reconocen en la normativa reguladora de la propiedad horizontal.

11. Es cierto, también, como indica la parte recurrente que la Sala ante el silencio que guardaba el art. 553-25.6 en su primera redacción sobre los criterios a tener en cuenta para obligar a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas en las fincas cuando la comunidad se negaba a hacerlo, declaró en la STSJCat 36/2012 antes citada, reiterada por la 34/2013, la necesidad de verificar un juicio ponderado sobre las necesidades de los vecinos y las posibilidades de realización y asunción de las obras por los restantes.

12. Decíamos entonces que el silencio de la norma respecto de los requisitos exigidos para obligar a la Comunidad a realizar la instalación, no suponía, obviamente, que los Tribunales estuviesen obligados a acceder en todo caso a la demanda, sino que debían hacer un juicio equitativo en función de las circunstancias de cada caso concreto, siendo necesario que exista un equilibrio entre los derechos de unos y otros propietarios para que no se provoque el efecto contrario al querido por la Ley (integración social de las personas con minusvalías) así como que las decisiones que se tomen sean posibles y ejecutables.

13. Para realizar este juicio equitativo debía considerarse, por un lado, la clase y tipo de minusvalías físicas o la edad de los concretos peticionarios incluso su número, con independencia de que tales discapacidades hubiesen sido determinadas en vía administrativa y, de otro, sin ánimo exhaustivo: a) el mantenimiento del propio sistema; b) los derechos que en su caso podrían resultar afectados por la instalación; c) el coste total de las obras; d) la capacidad de la Comunidad y de sus miembros para llevarlas a cabo sin afectar a su propia subsistencia, y, e) las ayudas oficiales previstas y con las que podría contar la Comunidad para sufragar las obras.

14. Asimismo, añadíamos, que todas estas circunstancias que el tribunal debía valorar debían alegarse y acreditarse en la fase declarativa del procedimiento y no en la de ejecución, en tanto que condicionaban la decisión a adoptar'.

En el presente caso, con relación a la clase y tipo de minusvalías físicas y la edad del peticionario, debe indicarse que el recurrente manifiesta que quien precisa la instalación de un ascensor es su suegra, que tiene 83 años y diversas patologías que le afectan de forma grave su autonomía de desplazamiento, según consta en el informe clínico aportado al procedimiento. No obstante, lo que no está acreditado es que conviva con el recurrente, pues el Ayuntamiento de Gandesa certificó que no constaba empadronada en el municipio. Por lo tanto, faltaría el requisito esencial de que quien precisa la instalación de un ascensor viva en la finca, no estando previsto que pueda reclamarse su instalación para facilitar esporádicas visitas.

Asimismo, faltaría en este caso la acreditación de que las obras realizadas y cuya demolición se solicita tuvieran como finalidad la construcción de un ascensor. El proyecto de obra aportado al procedimiento indica que la construcción no tenía como finalidad la instalación de un ascensor, sino simplemente incrementar el volumen edificado. Este proyecto de obra fue modificado después de la presentación de la demanda para incluir un ascensor, sin modificar las superficies. El art. 413 LEC indica que no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, por lo que la transformación de la finalidad de la construcción tampoco podría ser tenida en cuenta.

Pero, a mayor abundamiento, el dictamen pericial emitido por la arquitecta Sra. Ramona indica que la superficie necesaria para la instalación del ascensor indicada en la modificación del proyecto es de 3,06 metros cuadrados y la superficie que se pretende ampliar es de 22,55 metros cuadrados en cada planta, lo que es totalmente desproporcionado. Añade que el lugar donde se pretende instalar el ascensor no es el adecuado, por ocupar un espacio común y por tener acceso desde la vía pública lo que dificulta el tránsito de la persona que tiene movilidad reducida, siendo más adecuado instalar el ascensor por el interior del garaje y que la modificación del proyecto carece de licencia de obras, cuestión ésta ratificada por el Ayuntamiento. En definitiva, por cuestiones técnicas tampoco podría prosperar.

TERCERO.- De las costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de esta instancia al recurrente.

Fallo

El Tribunal decide:

1. Desestimar el recurso de apelación formulado por de D. Jesús Luis frente a la Sentencia de fecha 15 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gandesa en el Procedimiento Ordinario 597/2017, que se confirma en todos sus extremos.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas de la apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación, de conformidad con los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

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