Sentencia Civil Nº 279, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2328 de 28 de Junio de 2001

CORUÑA N° 3.-

Rollo: RECURSO DE APELACION 2328 /2000

VTA.: 27-6-01.-

FECHA DE REPARTO: 27-11-00.-

 

SENTENCIA

 

N° 279

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

 

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

CARMEN MOSQUERA RODRIGUEZ

 

 En A CORUÑA, a veintiocho de Junio de dos mil uno .

 

 Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio DIVORCIO N° 469/99, sustanciado en el Juzgado de 1ª Instancia N° 3 DA. A CORUÑA, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como APELANTE el MINISTERIO FISCAL, y DEMANDANTE APELADO ADHERIDO DON JESUS BALDOMERO , representado por el Procurador Sr. Real Ruiz y de otra como DEMANDADO Y APELADO DOÑA EMILIA , representado por el Procurador Sr. Espasancdin otero; versando los autos sobre DIVORCIO.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia N° 3 DE A CORUÑA, con fecha 28-7-00. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: FALLO: Que estimando parcialmente a demanda e reconvención presentadas polos procuradores Real Ruiz e Espasandin Otero acordó a separación do matrimonio formado por DON JESUS BALDOMERO  e DOÑA EMILIA , con todo los efectos legais inherentes a ista declaración e atribuíndolle a nai a garda e custodia dos fillos e o domicilio conxugal, mantendo ambolos dous conxuxes a patria potestade e sinalando coma réxime de visitas a favor do pai: os fins de seman alternos, desde as 20 horas do venres as 20 horas do domingo, un mes noi veran (xullo os años pares e agosto os impares), a metade das vacacións escolares de semana santa (de Domingo de Ramos e Mércores Santo os años pares e de Xoves a Domingo de Resurrección os impares) e de Nadal (do 23 oo 30 os años pares, e do 31 o 7 os impares) debendo levar a recoller os nenos o pai na casa da esposa; e sinalase a cargo do pai unha pensión alimenticia a favor dos fillos de 24.000 ptas/mes e unha pensión compensatoria a favor da esposa, polo prazo máximo de tres años, de 8.000 ptas/mes pagadeiras por meses anticipados, os cinco primeiros días de cada mes e actualizable consonte o IPC anual (con efectos de 1-xaneiro) e a ingresar na conta que sinale a esposa, debendo facerse cargo o marido dos cretos pendentes. Non se fal declaración sobor as custas."

 

 SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL MINISTERIO FISCAL Y EL DEMANDANTE como adherido, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal y sustanciado el recurso, tuvo lugar la vista el 27-6-01, en cuyo acto el Ministerio Fiscal y los letrados de las partes, informaron lo que estimaron procedente.

 

 TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

 No se aceptan los de la sentencia apelada por la siguientes razones:

 

 PRIMERO.- En su recurso, el MINISTERIO FISCAL pide la nulidad de la sentencia de primera instancia y del procedimiento seguido hasta ese momento desde que se continuó sin su intervención y sin que se le hubieran notificado las resoluciones judiciales dictadas desde entonces. El recurso necesariamente tiene que ser estimado, habida cuenta del defecto en que se incurro durante la tramitación del procedimiento en primera instancia. Efectivamente, comprobamos que, si bien se dio traslado de la demanda al MINISTERIO FISCAL, por éste se manifestó la falta de la correspondiente certificación de nacimiento de uno de los hijos y se pidió su previa aportación, a lo que el Juzgado accedió sin advertir de preclusión de plazos ni nada por el estilo, como tampoco decretó una eventual rebeldía procesal del MINISTERIO FISCAL, si fuese admisible siendo como es parte pública necesaria encargada de velar por los derechos e intereses de los hijos menores (Disposición Adicional 8ª de la Ley Matrimonial de 8-7-1981 y arts. 1 y 3.6 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), continuándose la tramitación sin dársele intervención ni comunicación hasta que le fue notificada la sentencia dictada en primera instancia. No podemos afirmar, como se hizo desde el bando contrario, que no hubo indefensión y que, materialmente, el resultado del pleito sería idéntico, pues no lo sabemos sin saber cual habría sido su postura, sus alegatos y su actuación (y, así, por ejemplo, la sentencia apelada redujo la pensión alimenticia total fijada en la sentencia de separación (30.000 pts-mes actualizables) en una tercera parte por expiración del derecho del hijo mayor, pero el demandante había ofrecido pagar 12.000 pts/mensuales por cada uno de los otros dos hijos).

 

 SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación principal hace estéril analizar el recurso por adhesión del ex-esposo, al proceder decretar la nulidad de actuaciones y su reposición al momento de la infracción, si bien que manteniendo la validez del escrito de contestación de la defensa de la ex-esposa, así como de la prueba de tipo documental aportada por las partes o pedida o practicada en periodo probatorio por resultar de utilidad y no incidir en indefensión (arts. 238, 240 y 242 LOPJ y concordantes de la LEC y de la Ley matrimonial),

 

 TERCERO.- No procede hacer mención sobre las costas procesales.

 

 En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

 

FALLAMOS

 

 Que, con estimación del recurso de apelación del MINISTERIO FISCAL y sin entrar en el de adhesión de DON JESUS BALDOMERO , decretamos la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, así como de las actuaciones a partir de la providencia de 11-5-99, ordenándose la retroacción del procedimiento a dicho momento procedimental para su tramitación con arreglo a Derecho, y, en particular, con intervención del MINISTERIO FISCAL que fue en su día omitida, declarándose la validez de lo restante así como de la contestación a la demanda por parte de la ex-esposa y la documental aportada por las partes o incorporada en fase probatoria. No hacemos mención de costas.

 

 Una vez notificada y firme, devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de esta resolución a los fines procedentes.

 

 Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.