Sentencia Civil Nº 28/2002, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1637/2001 de 18 de Septiembre de 2002

Encabezamiento

Recurso de casación 22.02. Sentencia n° 28.02. Ponente: el Iltmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez

Sobre: negatoria de servidumbre de paso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

SENTENCIA NÚM. 28 de 2002

PRESIDENTE: Iltmo. Sr.

D. Juan José Reigosa González

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Pablo Saavedra Rodríguez.

A Coruña, dieciocho de septiembre de dos mil dos.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 22 de 2002

sustentado, en nombre y representación de Dª Angelina , por el

procurador D. Antonio Pardo Fabeiro, bajo la dirección del letrado D. Francisco Porto Mella, contra

la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña el 20 de

diciembre de 2001, en el rollo número 1637/2001, conociendo en apelación de los autos de juicio de

menor cuantía número 135/00, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Arzúa,

sobre negatoria de servidumbre de paso, siendo recurridas las demandadas Dª Elsa y Dª Isabel , representadas por la procuradora Dª Marta Díaz

Amor y asistidas por el letrado D. Roberto Botana Castro.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- La aquí recurrente formuló demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa en fecha de registro de 20 de junio de 2000, en la que terminó solicitando que se declare: 1°.- Que la finca descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con ninguna servidumbre de paso a favor de los demandados. 2°.- Que en su consecuencia las demandadas deben abstenerse de pasar por dicha finca, ya sea a pie o en coche. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a las demandadas, quienes comparecieron oponiéndose a la misma, y solicitaron su desestimación con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Tras los correspondientes trámites, y la apertura de un periodo de prueba en el que se practicó la declarada pertinente, se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2001 con la siguiente parte dispositiva: Que, apreciando, falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, debo desestimar la demanda presentada por el procurador D. José Ramón Caamaño Frade, en nombre y representación de Dª. Angelina , contra Dª. Elsa y Dª. Isabel , sin entrar en el fondo del asunto. Las costas se imponen a la parte demandantes.

Segundo.- Contra la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó su revocación. La Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Cuarta) dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2001 que en la parte decisoria dice lo siguiente: Desestimamos el recurso de apelación de Dª Angelina , en el sentido de que, revocando la sentencia apelada y entrando a resolver el fondo de la acción ejercitada en la demanda dirigida contra Dª. Elsa y Dª Isabel , desestimamos la misma, absolviendo de sus pretensiones a las demandadas, con la preceptiva imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora-apelante.

Fundamenta su resolución la Audiencia, en primer lugar en que no existe litisconsorcio pasivo necesario, por lo que entra en el fondo del asunto, para, en segundo lugar, rechazar la demanda por la existencia de una serventía en el lugar litigioso que desacredita el título de dominio esgrimido por la parte actora.

Tercero.- La parte demandante en escrito de 24 de abril de 2002, formalizó recurso de casación para ante esta Sala, que fundamentó en cuatro alegaciones que seguidamente se analizarán, y que lúe admitido a trámite por auto de 17 de junio de 2002, habiéndose efectuado alegaciones al mismo por la parte recurrida el 10 de julio siguiente.

Por providencia de 5 de septiembre se señaló para la votación y fallo el 11 de septiembre de 2002.

Fundamentos

Primero.- El recurso de casación aquí interpuesto al amparo del art. 481 de la Ley de Enjuiciamiento civil efectúa cuatro alegaciones. En la primera hace referencia en la demanda interpuesta por la parte aquí recurrente sobre acción negatoria de servidumbre de paso, y a la sentencia recaída en primera instancia. La segunda recoge el fallo recaído en apelación. La tercera establece que la sentencia recurrida parte de un hecho absolutamente inexacto: la existencia de una serventía, y para avalar tal afirmación hace un análisis de la prueba practicada. Por último, la cuarta alegación, establece que con datos imprecisos la Audiencia aplica la presunción legal de serventía del art. 31 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, si bien reconoce en la propia sentencia que no está claro que las fincas formasen agro o vilar, para concluir que en el presente caso se está muy lejos de la figura de la serventía.

En el escrito de preparación del recurso, subsanado a instancia de la Sala de apelación, se manifiesta que el recurso de casación se basará en la infracción del art. 30 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, al amparo de lo dispuesto en el art. 2.1 de la Ley Gallega de Casación 11/93.

Segundo.- En el escrito de alegaciones contra el recurso la parte recurrida expone dos causas de inadmisibilidad del mismo, al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 485 LEC. La primera denuncia que en el escrito de preparación del recurso se hacía referencia a la infracción del art. 30 de la LDCG, mientras que en el escrito de recurso, la infracción invocada es la del art. 31 de la citada Ley. La segunda hace referencia a que anunciado el recurso por la vía del art. 2.1 de la Ley Gallega de Casación, el mismo se refiere en su totalidad a cuestiones de hecho sobre interpretación de la prueba, lo que debió ser denunciado por la vía del art. 2.2 de la citada Ley procesal.

Tercero.- Es cierto que el escrito de recurso en sí mismo y puesto en relación con el escrito de preparación adolece de diversos defectos cuyo alcance es preciso calibrar.

En primer lugar el recurso en su forma se parece más a un recurso de apelación que a uno de casación, D. de los 'motivos' casacionales, convenientemente separados según las diversas infracciones legales y jurisprudenciales denunciadas (art. 2 LGC y arts. 477.1 LEC) deben cobrar especial relieve en su formulación, y no como en el caso que nos ocupa en que bajo la fórmula de 'alegaciones' se configura un 'totum revolutum' de antecedentes, examen de la prueba, y denuncia de infracciones legales. No obstante, dado el carácter antiformalista que venía presidiendo la admisión de recursos por esta Sala, y que ahora se acentúa con la nueva LEC que sólo exige, cuando se denuncia infracción legal como en el presente caso, la infracción que se considera cometida (art. 479.3 LEC) y la fundamentación en derecho de la misma (art. 481.1 LEC), las deficiencias formales antedichas no deben llevar a la inadmisión del mismo, pues, en lo sustancial y como veremos, cumple con el mínimo legal exigible al respecto, cual es la denuncia de infracción legal y su fundamentación jurídica.

En segundo lugar, y por lo que respecta a que el recurso se refiere en su totalidad a la valoración de la prueba, que ciertamente en principio está vedado en casación, y que junto a lo inadecuado de la vía procesal elegida, es denunciado de contrario, no es cierto en su totalidad, sino que se limita a la alegación tercera, que eso sí, no puede ser analizada en virtud de la conocida doctrina jurisprudencial de que la casación no es una tercera instancia (SSTS entre otras muchas de 22 y 24-7-1999) y que la cuestión fáctica, si no es atacada en debida forma -cosa que aquí no ocurre- debe permanecer incólume (a título de ejemplo STS 1-2-1999).

Descartado pues que la Sala analice la alegación tercera, y dado que las dos primeras se refieren a los antecedentes del recurso, que lógicamente son irrelevantes por lo que se refiere al mismo y por tanto tampoco pueden ser objeto de análisis, la cuestión a estudiar queda reducida a la alegación cuarta, que es el fondo de la cuestión jurídica de relevancia por parte del recurso, dónde se fundamenta la posible incorrecta aplicación de la institución de la serventía por parte de la sentencia recurrida.

Resta, pues, determinar el alcance que en orden a la admisibilidad de esta alegación, que como decimos es el verdadero 'motivo' del recurso, pueda tener el hecho de que en el escrito de preparación se hiciese referencia en exclusiva a la infracción del art. 30 LDCG, mientras que en la citada alegación cuarta se hace referencia al art. 31 de la Ley, y que es denunciada de adverso. Al respecto hay que decir, que si bien es cierta la imprecisión denunciada, no lo es tanto en cuanto se analiza el fondo del recurso que hace referencia, en expresión literal, a que: 'en el presente caso estamos muy lejos de la figura de la serventía', con razonamiento al respecto del porqué jurídico de su no aplicabilidad al caso, según el razonar del recurrente, por lo que este obstáculo formal también debe ser superado en aras de una más perfecta tutela judicial efectiva.

Cuarto.- Entrando pues a analizar el motivo de posible infracción legal denunciado, hay que partir del hecho de que la sentencia recurrida no aplica al caso la presunción de serventía de agra del art. 31 LDCG, como erróneamente hace ver el recurrente, sino que estima, con fuerte convicción, que en el punto litigioso puede existir una serventía ordinaria del art. 30 de la Ley, que desvirtúa el pretendido dominio en exclusiva que se arroga la parte actora y que la ley le obliga a probar para que pudiese prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada.

En efecto, en el fundamento cuarto de la resolución aquí recurrida se establece que: 'De las pruebas practicadas, incluidas las fotografías, resulta que efectivamente existe un camino o espacio de tránsito entre las casas y huertas y otros anejos, que discurre por el este desde el camino antiguo (o carretera a la iglesia) y la actual pista de concentración parcelaria por el sur- oeste, y que antes permitía llegar hasta las fincas agrícolas de la Peruqueira al oeste y las de Navaliño y otras al norte, que la parte demandada califica de agras, razón por la que entiende aplicable la presunción legal de serventía del art. 31 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. Sin embargo, esta presunción se apoya en un hecho base: que se trate de paso sobre terreno de fincas que forman o hayan formado parte del agro, agra o vilar y se pruebe el uso continuo. Si esas fincas al oeste y al norte formaban agro o vilar, propiamente tal, no está muy claro; y, desde luego, el trozo litigioso no estaría incluido, por lo que no resulta aplicable tal presunción legal. Ahora bien: eso no impide que quepa presumir (presunción 'hominis') con esos mismos datos y los que resultan de los antiguos documentos y pruebas, como la pericial, que por ese lugar, desde hace muchos años, se transitaba en ambas direcciones para entrar y salir a las casas y anejos y para aquellas fincas al oeste y al norte. El paso se ejercitaba sobre 'aira' frente a las casas. No es concebible una tolerancia tan prolongada durante tantísimos años, que se remonta, al menos, a los años treinta del siglo XIX, por lo que cabe presumir o una servidumbre recíproca o, sobre todo, una serventía'.

Esta fuerte convicción de la Audiencia, apoyada en el material probatorio de que dispone y analiza, no puede quedar desvirtuada como pretende el recurrente, por un análisis interesado de la prueba (alegación tercera) que como dijimos no es de recibo en casación, y por un endeble título acreditativo de su pretendida exclusiva propiedad sobre el paso litigioso, compuesto por la escritura de donación de 15-9-1997 apoyada en la de compraventa de 25-2-1997 y la complementaria de 22- 8-1997, en donde el notario autorizante recoge como simple manifestación de parte que la finca está libre de cargas y arrendamientos, y advierte en cuanto al título que no se justifica documentalmente su adquisición hereditaria por el vendedor, cuyo valor al respecto es correctamente analizado en el fundamento tercero de la sentencia recurrida. La configuración de la propiedad en el lugar litigioso y sus precedentes históricos, no pueden sino avalar la acertada convicción de la Audiencia de que nos encontramos ante un terreno de paso común para varias fincas de diversos propietarios (según se establece como probado en el fundamento tercero de la sentencia recurrida y que debe permanecer inalterado), característico con toda probabilidad de la existencia de una serventía, que desvirtúa totalmente los pretendidos derechos que se atribuye en exclusiva la parte actora aquí recurrente, por lo que, y no existiendo fundamentos jurídicos de peso en el recurso que desvirtúen aquella apreciación, que esta Sala comparte plenamente, debe concluirse con la desestimación de la citada alegación cuarta y por ende de la totalidad del recurso.

Quinto.- El rechazo del recurso determina, a tenor de lo establecido en el art. 487 de la LEC, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin que se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso (art. 4 Ley Gallega de Casación).

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Angelina , contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña del veinte de diciembre de dos mil uno, rollo número 1637/2001, dictada en apelación en los autos de juicio de menor cuantía número 135/2000, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arzúa, sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.