Sentencia Civil Nº 28/2003, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 4/2003 de 11 de Marzo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 28

SECCIÓN 6ª DE LA AP. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

D. Antonio Navas Hidalgo.

D. Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel.

APELACIÓN CIVIL: Rollo 4/03.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 4

Retracto N° 203/99.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a once de marzo de dos mil tres.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia los presentes autos de recurso de apelación promovido por INDUSTRIAL COMERCIAL CABALLA SA. (INCOCASA), representada por el procurador Sr. Jiménez Pérez y asistida por la Letrado Sra. Morales Crespo, contra la sentencia dictada en los autos y por el Juzgado de Primera Instancia al margen referenciados, siendo parte apelada BORRAS SL. DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS, representada por la Procuradora Sra. González Melgar y asistida por el Letrado Sr. Rueda Albarracín, y Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 30-12-2001, cuyo Fallo dice así:

"Desestimo en su integridad la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Jiménez Pérez, actuando en nombre y representación de la entidad Industria Comercial Caballa SA. (INCOCASA), contra la también mercantil Borrás, Sociedad Limitada de Productos Alimenticios, en ejercicio de retracto legal de comuneros y las costas, y, en consecuencia, absuelvo a ésta de las peticiones articuladas en su contra. Condeno a la parte actora al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO: Contra la citada resolución se interpuso por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, y admitido que le fue, y conferido el preceptivo traslado, se elevaron los autos a esta Audiencia conforme a lo establecido en el art. 463 NLEC, y formado el correspondiente rollo y turnado de ponencia, quedó pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La compañía INCOCASA se alza en apelación contra la sentencia dictada por el Juez ad quo que desestimó la acción de retracto ejercitada por el recurrente respecto de dos participaciones indivisas de seis enteros sesenta y seis centésimas por ciento de la finca n° 993 del Registro de la Propiedad de la Ciudad de Ceuta. Se reproducen en el recurso las argumentaciones efectuadas, tanto de hecho como de derecho, en la demanda inicial.

Vaya por delante que, cual es sobradamente sabido, el recurso de apelación es de plena jurisdicción, exponente de ello es el contenido del número 2 del art. 465 LEC. pero también ha de tenerse en cuenta que el tribunal de apelación, al dictar sentencia, deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso, y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 LEC.

Además el escrito del recurso de apelación tiene otra delimitación objetiva que dimana del art. 457.2 LEC. en cuanto exige un escrito de preparación del recurso en el que, además de citar la resolución impugnada y su voluntad de recurrirla debe expresar "Los pronunciamientos que impugna". Queda pues claro que en el escrito de proposición debe indicarse, para que efectivamente se cumpla el requisito de la previa proposición del recurso, los pronunciamientos que se impugnan.

Es igualmente sabido que los recursos se dan contra los pronunciamientos contenidos en el fallo, y, que por tanto no son objeto del recurso los argumentos y fundamentos utilizados por el tribunal ad quo para motivar la parte dispositiva de la resolución impugnada.

En definitiva; el recurso se otorga por la Ley contra lo que el tribunal ad quo dispone y no contra las razones que motivan su fallo, sin perjuicio, claro está, de la inherente crítica a la motivación de la resolución recurrida y en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos del recurrente ante el Tribunal ad quem para obtener la revocación de los pronunciamientos, total o parcial, de la resolución apelada.

Pues bien, en este caso, si se observa el escrito de preparación de la apelación puede comprobarse que la parte al expresar "los pronunciamientos que impugna" se limita a indicar el contenido de los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la resolución que manifiesta recurrir, con lo que estamos ante una inadecuada e incorrecta preparación del recurso de apelación que podía haber dado lugar a la aplicación del número 4 del art. 457 LEC.

SEGUNDO.- No obstante, admitida la apelación, en tanto en cuanto pudiere entenderse que siendo la sentencia impugnada desestimatoria de la acción ejercitada y absolutoria de la demanda, los pronunciamientos "Desestimo en su integridad la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Jiménez Pérez, actuando en nombre y representación de la entidad Industria Comercial Caballa SA. (INCOCASA), contra la también mercantil Borrás, Sociedad Limitada de Productos Alimenticios, en ejercicio de retracto legal de comuneros y las costas, y, en consecuencia, absuelvo a ésta de las peticiones articuladas en su contra. Condeno a la parte actora al pago de las costas causadas", son los mencionados en el escrito de preparación, interpretación a la que puede llegar como consecuencia del principio pro recurso, consecuencia del principio constitucional de "tutela efectiva" contenido en el art. 24 CE. pasamos a resolver el fondo de la cuestión en los estrictos términos exigidos por el art. 465 LEC. en relación con los puntos manifestados en el escrito de preparación.

TERCERO.- Centrado así pues el debate y el objeto del recurso, no cabe otra solución que la confirmación de la sentencia de instancia.

El recurrente, con desenfoque total de la cuestión, e inadecuada invocación, en este caso, del art. 1.620 de la LEC. 1.881, plantea su derecho a retraer por la inscripción de su condición de comunero de la finca en el Registro de la Propiedad de Ceuta días antes de la inscripción, en el mismo Registro, de la adquisición que la demandada llevó a cabo años atrás, cuando la demandante y recurrente, no era condomina de la finca de que se trata. En síntesis, la demandada adquirió cuota indivisa de la finca en el año 1.992. La actora no deviene condomina hasta el año 1.998, e inscribe su titulo en el Registro de la Propiedad en 21 de julio de 1.999 (presentación 11 de junio de 1.999) mientras que la demandada lo hizo en 22 de julio de 1.999 (mismo día de presentación).

Su argumentación no puede ser aceptada. En primer lugar ha de tenerse en cuenta que la inscripción en el Registro de la Propiedad del título por el cual se adquiere el dominio sobre una finca no es constitutiva del derecho de dominio, y en consecuencia el dueño no inscrito no deja de ser tal por no haber inscrito su titulo en el Registro. Recuerda la ya antigua STS. de 8 de junio de 1.956 con toda claridad que "el ejercicio y efectividad de un derecho de retracto no está subordinado a la inscripción del título en el Registro, y, por ello, el no haber inscrito su derecho el adquirente de parte de una finca no le impide retraer otras participaciones del inmueble enajenados después, aunque el comprador de éstas registrara su título de adquisición."

Tanto la demanda, como las alegaciones efectuadas por el recurrente, atentan contra la institución del retracto legal de comuneros recogido en los arts. 1.521 y 1.522 CC.

La claridad del art. 1.522 es meridiana. El propietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

La finalidad del retracto de comuneros no es otra que evitar, en lo posible, el fraccionamiento de la propiedad en sus porciones ideales, extinguiendo o reduciendo al menos el número de sus titulares, pues el estado de indivisión se considera antieconómico e incomodo jurídicamente tanto por las dificultades que acarrea como por las pugnas y controversias a que da lugar entre los condueños. Por ello el derecho facilita la extinción de tales situaciones, (acciones de retracto entre comuneros y acción comuni dividundo).

Es evidente, así pues, que para gozar y utilizar la acción de retracto concedida al condómino, el precepto se refiere a quien es condómino en el momento de llevarse a cabo la transmisión a extraño a la comunidad. Quien en aquel momento no fuere condómino mal podrá ejercitar la acción de retracto aunque deviniese tal en un momento posterior, contra quien habría adquirido anteriormente.

Como clarisimamente afirma el Juez ad quo en su fundamentación (fundamento de derecho cuarto), que como pronunciamiento la apelante impugna, ya de los términos del debate planteados en la demanda, Borras SL. al adquirir mediante escritura pública de 12 de julio de 1.999 las dos participaciones indivisas de la finca n° 993, objeto de la litis, no era persona "extraña" a la comunidad, pues como ya se ha dicho había adquirido una participación indivisa de la finca n° 993 (Registro de la propiedad de Ceuta) el día 19 de junio de 1.992, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Ceuta D. Eduardo Villamar Urbano. Negocio jurídico no solo perfecto sino consumado en tanto en cuanto existía título y modo: contrato de compraventa y tradición de la cosa cual dispone el art. 1.462, pues siendo la venta en escritura pública, su otorgamiento, equivale a la entrega de la cosa, con la sola excepción, en este caso no concurrente, de que de la misma escritura resultare o se dedujere claramente lo contrario. Por ello hubo mediante la mencionada escritura transmisión del dominio sobre la cuota indivisa de la finca n° 993 de que se trata a la compañía Borrás SL. que tal fecha adquirió la condición de comunero de aquélla, con lo cual la venta que la actora ahora pretende retraer no se ha producido a extraño a la comunidad.

No puede aceptarse la interpretación que pretende la recurrente de que el hecho de no haber inscrito hasta el año 1.999 la adquisición efectuada en el año 1.992, convierte a la actora en condómina con efectos a 1.992 cuando su título es de Agosto 1.998, (que tampoco inscribió en el Registro de la Propiedad inmediatamente), y, además, como bien dice el Juez ad quo las personas intervinientes, en definitiva familiares, que tenían perfecto conocimiento de la adquisición llevada a cabo por Borrás SL. en el año 1.992.

En consecuencia la acción de retracto ejercitada por la actora no puede ser acogida en tanto en cuanto falta el requisito de que la compraventa referida haya sido efectuada a persona extraña a la comunidad. Ello es conditio sine qua non para el ejercicio del derecho que el art. 1.522 del CCivil otorga a todo comunero y determina la desestimación de la demanda, y por ello del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO: También se recurre contra el pronunciamiento del Juez ad quo imponiendo las costas del litigio a la parte demandante y el motivo ha de correr la misma suerte que el anterior pues el art. 523 LEC., entonces aplicable, disponía con toda claridad que en los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, y tal situación se ha producido, evidentemente, en el proceso cuya sentencia ha sido recurrida.

QUINTO.- El art. 398 LEC. vigente, establece que en cuanto a las costas de la apelación, cuando sea desestimado totalmente el recurso interpuesto, se resolverá conforme a lo previsto en el art. 394 cuyo número 1° dispone que las costas se impondran a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones. Disposición aplicable en este supuesto pues no puede apreciarse en absoluto que el caso sea dudoso. En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimando en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad INDUSTRIAL COMERCIAL CABALLA SA. (INCOCASA) contra la sentencia que en fecha 29 de mayo de 2002 dictó el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de los de esta Ciudad en los Autos de Retracto nº 203/99, confirmamos íntegramente la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Imponemos al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la LOPJ. y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.