Sentencia Civil Nº 28/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2003 de 14 de Julio de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació núm. 20/2003

SENTÈNCIA NÚM. 28

President:

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Magistrats:

Il·lm. Sr. Ponç Feliu i Llansa

Il·lm. Sr. Lluís Puig i Ferriol

Barcelona, 14 de juliol de 2003

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que

s'esmenten més amunt, ha vist els recursos extraordinaris per infracció processal i de cassació

interposats per la representació del Sr. Marco Antonio , representat davant

aquest Tribunal pel procurador Sr. Ildefonso Lago Pérez i dirigit per l'advocat Sr. Tomás Espuny

Carrillo, contra la Sentència dictada per la Secció 14a de l'Audiència Provincial de Barcelona el

12 de novembre de 2002 en entendre del recurs d'apel·lació interposat per la demandada contra

la Sentència dictada pel Jutjat de primera instància núm. 17 de Barcelona el 29 de novembre de

2001 en el procediment de judici de menor quantia núm. 97/99. El Sr. Jesús Carlos , aquí part recorreguda, ha estat representat en aquest Tribunal per la procuradora Sra.

Luisa Lasarte Díaz i dirigit per l'advocada Sra. Marta Guillermo Puig. La Sra. Isabel , aquí part recorreguda, ha estat representada en aquest Tribunal pel procurador

Sr. Ernesto Huguet Fornaguera i dirigida per l'advocada Sra. Lydia Möller Roca. Amb la deguda

intervenció del Ministeri Fiscal.

Antecedentes

Primer.- La procuradora Sra. Luisa Lasarte Díez, en nom i representació Sr. Jesús Carlos , va formular demanda de judici de menor quantia núm. 97/99 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 17 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el jutjat va dictar sentència amb data 29 de novembre de 2001, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª Luisa Lasarte Diaz en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra D. Marco Antonio representado por el Procurador D. Ildefonso Lago Perez y Dª Isabel representada por el Procurador D. Ernesto Huguet Fornaguera, debo declarar y declaro haber lugar a la reclamación de la filiación paterna no matriomonial formulada por D. Jesús Carlos contra D. Marco Antonio y Dª Isabel , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, imponiéndose las costas de este procedimiento a D. Marco Antonio .'

Segon.- Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 14a de l'Audiència Provincial de Barcelona la qual va dictar Sentència amb data 12 de novembre de 2002, amb la següent part dispositiva:

'Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Marco Antonio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de Noviembre de 2001, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, en autos de Juicio de Menor Cuantia nº 97/1999, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS integramente dicha resolución, haciendo expresa condena de las costas de esta alzada'.

Tercer.- Contra la Sentència anterior, Sr. Marco Antonio va interposar aquest recurs de cassació. Per interlocutòria de 5 de maig de 2003, aquest Tribunal es va declarar competent i el va admetre a tràmit, i de conformitat amb l'art. 485 de la LEC se'n donà trasllat a les parts recorregudes perquè en un termini de vint dies formalitzés escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la celebració de vista que se celebrà el dia 3 de juliol de 2003 a les 11 hores del matí.

Ha estat ponent la magistrada l'Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada.

Fundamentos

PRIMER.- Son antecedents d'índole històrica de necessària al·lusió per tal d'una correcta comprensió del tema litigiós sotmès a l'apreciació d'aquesta Sala els següents:

a)La demanda que ha donat lloc a aquest recurs de cassació fou plantejada pel senyor Jesús Carlos a l'empara dels articles 93,94,98,99 i 104 del Codi de família de Catalunya i dels articles 24 i 39 de la Constitució espanyola, entre d'altres, amb expressa petició de declaració de filiació no matrimonial del actor en relació al demandat senyor Marco Antonio . b) c)La demanda es dirigia a l'ensems contra la senyora Isabel , mare biològica del demandant. d) e)El demandant senyor Jesús Carlos va néixer el 24 d' agost de 1970 i des de la data d'aquest naixement no hi ha hagut una situació de conformitat en relació a la manca de determinació de la seva filiació paterna, sinó que s'han succeït les accions plantejades per tal d'assolir el que novament es pretén assolir en aquesta acció judicial, a saber la declaració de que l'actor es fill no matrimonial del demandat. f) g)Ja el 27 de novembre de 1971, la senyora Isabel va presentar una demanda contra el senyor Marco Antonio en la qual sol·licitava que es condemnés al demandat a reconèixer com a fill seu a Jesús Carlos que en aquells moments feia poc temps que havia nascut. Aquella primigènia acció es basà en el redactat de l'article 135 del Codi civil (ara derogat per la llei 1/2000 d' 1 de gener), i en concret en el fet que Jesús Carlos ostentava en relació al senyor Marco Antonio una situació de 'possessió d'estat'. h) i)Amb data 7 d'octubre de 1972 va ésser dictada sentència pel Jutjat de Primera Instància número 8 de Barcelona que en la seva part dispositiva decidia condemnar al demandat a reconèixer com a fill natural seu a Jesús Carlos . Aquesta resolució fou confirmada per sentència dictada per l'Audiència Territorial de Barcelona de 6 de juny de 1973. Finalment el Tribunal Suprem amb data 17 de maig de 1974, va dictar nova decisió que estimà el recurs de cassació interposat pel senyor Marco Antonio , i va revocar la sentència de l'Audiència Territorial al considerar que no havia resultat provat que Jesús Carlos hagués gaudit de la 'possessió d'estat de fill natural' del demandat. j) k)La mare del senyor Jesús Carlos no va romandre impassible en front de la decisió judicial, sinó que amb data 3 de juliol de 1974 va presentar novament demanda en judici declaratiu en qualitat de legal representant del seu fill menor, en la qual s'exercia l'acció de reclamació de paternitat del fill respecte del demandat, senyor Marco Antonio ; la demanda fou rebutjada pel Jutjat de Primera Instància número 8 de Barcelona al estimar la resolució dictada que concorria l'excepció de cosa jutjada per mor de l'anterior litigi a què s'ha fet al·lusió. l) m)El 6 de març de 1992, el senyor Jesús Carlos , que ja havia assolit la majoria d'edat va presentar de bell nou demanda de judici declaratiu de menor quantia, en reclamació de filiació, contra el senyor Marco Antonio , per virtut de la qual va ésser dictada sentència estimatòria de la petició plantejada. La sentència fou confirmada per nova decisió de l'Audiència Provincial de Barcelona dictada el 14 d'octubre de 1996. Però aquesta resolució, fou revocada per la sentència dictada per aquest mateix Tribunal Superior de Justícia que, amb data 22 de juny de 1998 va decidir que concorria l'excepció de litisconsorci passiu necessari i va eludir entrar en el fons de l'assumpte, deixant, per tant l'acció sense jutjar. n) o)Finalment, com s'ha dit ja en l'apartat a) d'aquests antecedents fàctics s'ha esgrimit de nou l'acció de reclamació de filiació, ara a l'empara de la normativa establerta en el Codi de família de Catalunya, i tant la sentència dictada en Primera Instància com la dictada per la Secció Catorze de l'Audiència Provincial de Barcelona estimaren la demanda i consegüentment declararen la filiació no matrimonial paterna del agent senyor Jesús Carlos .

SEGON.- Com a qüestió prèvia a abordar els diferents motius de cassació plantejats per la part recurrent, que ho són de combat a la decisió de què es discrepa, es escaient que aquesta Sala faci expressa referència al fet que tant la sentència dictada en Primera Instància com la de l'Audiència que la confirma íntegrament, fan un estudi profund i acurat del tema sotmès a la seva consideració, cosa que provoca que el 'thema decidendi' quedi ja, en aquest estadi processal, molt concretat i, per raons òbvies, facilita l'estudi que ha de circumscriure el recurs de cassació.

Com a primer motiu de cassació addueix la part recurrent infracció de l'article 222 de la Llei d'enjudiciament civil 1/2000 de 7 de gener i manifesta la seva disconformitat amb la sentència dictada per l'Audiència pel fet que, en aquesta, es raona que la norma aplicable el debat es la LEC derogada y no la LEC de 2000, per virtut del que preveu la disposició transitòria segona d'aquesta darrera norma.

La part recurrent dissenteix de la conclusió de l'Audiència perquè, segons diu, no fa expressa distinció entre normes de naturalesa 'procesal, sustantiva o mixta' (sic), i invoca el caire substantiu de l'article 1252 del Codi civil, ara derogat.

Amb aquesta al·legació oblida la recurrent que una de les pretensions de la LEC 2000 es precisament assolir un cos de normes processals complet i íntegre de manera que aborda una forta vis atractiva que provoca que les normes processals contingudes en diferents cossos legals resultin derogats i acollits en la susdita Llei, i per altra banda rebutja la regulació d'allò que no tingui aquesta naturalesa.

Però es que l'anterior consideració enllaça directament amb l'àmbit del recurs de cassació. Ha tingut oportunitat, aquest Tribunal Superior de Justícia, de declarar en reiterades interlocutòries, cosa que n'eximeix la citació, que l'àmbit de la cassació queda circumscrit a la funció nomofilàctica que afecta només a qüestions de caire substantiu, i que les infraccions d'índole processal resten fora de la cassació i s'han d'emmarcar dintre del recurs d'infracció processal.

L'anterior afirmació es deriva d'una lectura de l'articulat de la LEC 2000 i també de l'apartat XIV de l'Exposició de Motius de la susdita Llei que assenyala explícitament que: 'las infracciones de leyes procesales quedan fuera de la casación'.

Corol·lari de les anteriors consideracions es la impossibilitat de prosperar el primer motiu de cassació, i d'igual manera el segon pel fet que s'addueix en el mateix infracció de l'article 1252 del Codi civil.

S'ha de reconèixer, malgrat tot, que algunes de les argumentacions esgrimides a l'empara dels motius analitzats estan íntimament lligades amb les desgranades a redós del tercer motiu de cassació, on s'invoca infracció de la disposició transitòria tercera del Codi de família de Catalunya de 1998, i, consegüentment la Sala té l'oportunitat d'abordar el que constitueix el nucli del recurs plantejat i que gira al voltant de decidir si, després dels tres litigis anteriors seguits sobre el tema controvertit, és legítim plantejar-se novament el debat en aquest quart procediment.

Com s'argumentarà les al·legacions de la part recurrent encaminades a denunciar la interpretació errònia per part de l'Audiència de la disposició esmentada no poden ésser acollides pel fet que de forma acurada l'Audiència raona:

'En el mismo sentido la disposición transitoria tercera de la Llei de Filiacions de 1991 y la disposición transitoria tercera del Codi de Familia aprobado por llei de 15 de Julio 1998, que son las aplicables al caso, establecen que las sentencias firmes sobre filiaciones dictadas al amparo de la legislación anterior a la presente Ley no impedirán que se pueda ejercer de nuevo la acción, fundamentada en una norma, un hecho o una prueba solamente establecidos por la presente Ley o admisibles a su amparo.

Sostiene el recurrente que como quiera que en el derecho civil catalán tradicional venía reconocida ya desde tiempo inmemorial la libre investigación de la paternidad y también la posibilidad de toda clase de pruebas incluidas las biológicas, debe entenderse que ya se ejercitaron las anteriores acciones al amparo de los mismos principios inspiradores lo que, en definitiva, implica la concurrencia de la excepción aducida.

Pues bien, sentado como dice la sentencia dictada en primera instancia ni los artículos 93, 94, 98, 99 y 104 del Codi de Familia se hallaban en vigor en los años 1971 a 1974 en que se sustanciaron los dos pleitos anteriores, únicos que deben ser considerados pues el tercero del año 1992 dejó imprejuzgadas todas las acciones al apreciarse la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, tampoco lo estaba el art. 5 de la Llei de Filiacions el cual presume la filiación del hombre cuando se acredita la existencia de relaciones sexuales con la madre al tiempo de la concepción.

Si como viene a sostener el recurrente nada nuevo incorpora la nueva regulación de la Llei de Filiacions y el Codi de familia, no se advierte la razón de ser de la disposición transitoria tercera que en ambos casos se incluyen, máxime cuando la propia exposición de motivos de la Llei de 1991 ya comenzaba diciendo que la -filiación, dada la regulación realizada en el derecho civil catalán histórico, por una parte, distinta de la realizada en el derecho castellano, y el Código Civil, por otra parte, y dado que tiene pendientes de resolver cuestiones importantes, merece y exige un desarrollo legislativo que le confiera dentro del ordenamiento jurídico catalán una regulación autónoma y autosufuciente que hoy no posee. La filiación no se puede conformar con los dos artículos que le dedica la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, que en algunos casos la hace dependiente del Código Civil, si bien de una forma menos traumática y problemática que con anterioridad a 1981, aunque sigue creando problemas importantes de integración-.'

Davant de les correctes i detallades argumentacions de la sentència de l'Audiència, transcrites en part, el recurrent invoca principis de seguretat jurídica i de confiança en l'administració de Justícia pel fet que segons diu, es la quarta vegada que es debat el mateix tema litigiós.

Per altra banda fa expressa referència a la segona sentència de 13 de març de 1975 en la qual s'estimà l'excepció de cosa jutjada; i, al respecte addueix que les accions emmarquen la mateixa pretensió de fons i per tant no pot quedar desnaturalitzada la causa petendi pel canvi del nomen iuris de l'acció.

Amb les esmentades al·legacions el recurrent distorsiona el que constitueix el centre del debat i que no es tant la concurrència dels requisits que comporta la cosa jutjada material que, altrament ja s'ha dit que queda fora del marc cassacional, sinó l'abast de la disposició transitòria tercera, apartat tres del Codi de família que és molt semblant a la disposició transitòria tercera de la Llei de filiacions de 27 d' abril de 1991.

Amb molt d'encert l'Audiència circumscriu la cosa jutjada adduïda pel demandat al llarg de tot el procediment, als dos litigis seguits en els anys 1971 i 1974 donat que el tercer litigi seguit al voltant del tema que ara ens ocupa va deixar sense jutjar l'acció en estimar el litisconsorci passiu necessari.

La sentència que ara es combat al efectuar l'exegesi de la disposició transitòria tercera de la Llei de filiacions catalana (de 27 d'abril de 1991) en consonància amb la disposició Transitòria tercera, apartat tercer del Codi de família arriba a la conclusió que el litigi que ara s'analitza es basa en una norma novedosa respecte als seguits amb anterioritat i en unes proves tampoc susceptibles de proposició i/o pràctica en aquells.

Per tal de combatre les consideracions de la sentència impugnada la part recurrent diu que no es pot raonar que el segon litigi que es va presentar a l'empara de l'article quart de la Compilació catalana, suposes una acció esgrimida a l'empara d'una norma de naturalesa distinta a la que fonamenta en aquest debat l'acció, a saber, els articles 94 i següents del Codi de família.

Com a argument de suport es diu en el recurs que la filiació a Catalunya, a diferència del que succeïa a la resta de l'Estat, es basava en la lliure investigació de la paternitat, cosa que ha comportat que la tradició catalana s'ha recollit en les lleis que ara regulen la filiació i consegüentment hom no pot parlar de normes innovadores. Per altra banda en el recurs es posa de relleu que l'important no és l'acció exercida en la demanda que hauria produït la cosa jutjada, sinó la possibilitat d'exercir una acció de naturalesa idèntica a les que ara concedeix el Codi de família.

Una lectura de la sentència que s'impugna fa decaure les expectatives de la part recurrent, doncs, només escau repassar l'exposició de motius de la Llei de filiacions de 27 d'abril de 1991 per tal de deduir que estem davant d'una normativa de caire innovador, que s'alça front a l'escassetat reguladora de la Compilació pel que fa a la matèria de filiació, que només hi dedicava dos articles.

En l'esmentada exposició de motius hom parla d'una regulació autònoma i actualitzada de la filiació en el dret català, cosa que suposa el reconeixement (que de forma expressa conté l'exposició de motius) que la regulació fins aquell moment no era autosuficient. Aquesta circumstància unida al reconeixement del principi fonamental del favor filii, ja demostra el caràcter innovador de la norma, a què també de forma expressa fa al·lusió la llei al parlar de 'nou règim'. Per tant l'exposició de motius que atorga al intèrpret la possibilitat d'una lectura autèntica condueix sense dubtes a proclamar la naturalesa distinta de la normativa recollida en la llei de Filiacions (molt semblant a la del Codi de família) per contraposició a la vigent fins el moment.

Aquesta circumstància no impedeix però reconèixer que en matèria de filiació a Catalunya no ha calgut fer una fractura temporal en la normativa vigent de forma que no és distingible un abans i un després de la Constitució, cosa que sí ha succeït en el dret regulador de la filiació del Codi Civil.

Però si les anteriors consideracions no fossin suficients (que ho són a l'entendre d'aquesta Sala) l'Audiència encara fa esment al fet que en l'època en que se seguiren els judicis que avui podrien produir cosa jutjada no existia la prova biològica amb les característiques de què ara es gaudeix, donat que, es sabut que els avenços tecnològics permeten que la determinació de la paternitat per mitjà d'aquestes proves sigui pràcticament irrefutable. I aquesta afirmació, l'enllaça l'Audiència amb 'la prova només admissible a l'empara de la nova llei' a que fa referència l'esmentada disposició transitòria del Codi de família.

Aquesta Sala ha de compartir també aquest darrer raonament de l'Audiència, però es escaient encara afegir, de forma sintètica, el següent:

a)El primer litigi que se seguí contra el senyor Marco Antonio , es basà en la possessió d'estat en favor del menor (en aquella època) Jesús Carlos , pel fet que el Codi civil vigent en aquells moments, en l'article 135 tenia un redactat absolutament contrari a la lliure investigació de la paternitat; és procedent fer memòria del redactat d'aquell precepte anterior a la Constitució Espanyola: 'el padre está obligado a reconocer el hijo natural en los casos siguientes: 1. Cuando exista escrito suyo indubitado en que expresamente reconozca su paternidad. 2. Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo natural del padre demandado, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. En los casos de violación, estupro o rapto se estará a lo dispuesto en el Código Penal en cuanto al reconocimiento de la prole'.

Resultaria absolutament desencertat dir que la norma en què s'empara ara la petició de paternitat no és absolutament innovadora en relació a la que va emparar la primera demanda presentada contra el recurrent.

b)Pel que fa al segon litigi presentat contra el senyor Marco Antonio , la resolució dictada estimà la cosa jutjada, per tant no entrà en el fons del litigi i consegüentment en aquest segon debat la qüestió de la suposada paternitat va quedar sense jutjar, per tant no es pot parlar de la possibilitat de plantejar una acció similar a la reconeguda en la Llei de filiacions o en el Codi de família, si el Jutjat ni tan sols va entrar en el debat al abstenir- se d'entrar en el fons de l'assumpte.

Davant de les anteriors consideracions que complementen les de la sentència que es recorre es revela la manca absoluta de raó del tercer motiu del recurs.

A la circumstància anterior hi podem afegir que en la sentència de 13 de març de 1975 que estimà la cosa jutjada es raonà en el següent sentit: 'los oportunos análisis médicos a practicar por los facultativos que se designaren, su dictamen al menor en la situación actual de los avances científicos, solamente ofrece una prueba convincente del caràcter negativo, per nunca pueden ser para decidir por sí mismos la paternidad de una determinada persona'. D'aquesta argumentació es desprèn sense dubtes que la prova biològica amb la garantia que es practica en el moment actual poc té a veure amb les proves de la mateixa naturalesa que hom podia practicar en l'any 1975, cosa que fa encara més ostensible la tesi mantinguda per l'Audiència.

TERCER.- En el quart motiu de recurs la part recurrent invoca infracció de la doctrina jurisprudencial que assenyala que la lliure investigació de la paternitat forma part de la tradició jurídica catalana.

A redós d'aquesta afirmació raona el recurrent que la sentència de l'Audiència parteix de la consideració que els articles 93, següents i concordants del Codi de família que regulen la filiació i també la Llei anterior de filiacions, suposen un dret nou, cosa que comporta, segons criteri del recurrent, la negació del fet que el principi de lliure investigació de la paternitat suposava tradició jurídica catalana.

L'argument emprat no es gens menyspreable però comporta una conclusió perversa. La interpretació que fa el recurrent de la disposició transitòria tercera de la Llei catalana de filiacions i de la disposició transitòria tercera, apartat tercer del Codi de família es summament restrictiu, i aquesta restricció juga en contra de la lliure investigació de la paternitat que invoca i també del principi favor filii que tantes vegades esmenta.

Una cosa és quina fou la tradició jurídica catalana que òbviament regia en l'època de les demandes qüestionades, i l'altra molt distinta si la demandant, tenia al seu favor, en aquell moment una norma similar a les del Codi de família actual que permetés la consecució de les seves pretensions amb el mateix vigor que li ofereixen les armes que té ara a les seves mans.

Inclinar-se per la segona de les anteriors consideracions suposa donar l'esquena a unes concepcions normatives, jurisprudèncials i socials que regien a la dècada dels setanta i que sortosament no regeixen ara.

Per consegüent ha de decaure també el quart motiu de recurs.

QUART.- En el cinquè motiu de recurs denuncia el recurrent l'infracció de la doctrina forjada pel Tribunal Suprem en les sentències de 19 de juny de 1998 y 24 d'abril de 2000, i també en l'interlocutòria de 15 de juliol de 1997.

La sentència de 19 de juny de 1998 fa referència a un supòsit en que el Tribunal estima que concorre la excepció de cosa jutjada, però el cas si bé té algunes similituds amb el que aquí es ventila, presenta uns trets característics que impedeixen fer extensiva la doctrina al·ludida al cas que ara es tracta. A aquest fet hi escau afegir que, com és sobradament conegut, una sola sentència no suposa jurisprudència per la qual cosa la invocació de la susdita sentència està mancada d'interès.

Per la seva banda la sentència de 24 d'abril de 2000 del mateix alt Tribunal tracta d'un supòsit de negativa justificada a la pràctica de les proves biològiques, i des de la mateixa perspectiva anterior s'ha de posar de relleu que la doctrina seguida en aquella resolució no es extrapolable a la litis, i tampoc en aquest cas es fa una cita jurisprudencial.

Finalment pel que fa a l'interlocutòria esmentada que tracta d'una denegació de la prova biològica confirmada pel Tribunal Suprem, en estimar que no es causà indefensió, tampoc té cap interès pel tema debatut al no ésser aplicable la doctrina que es deriva de la resolució al litigi que ara s'analitza.

Es d'interès en aquest moment transcriure novament, en part, els encertats raonaments de la resolució que es recorre: 'la importancia y trascendencia de las pruebas biológicas en la materia que nos ocupa ha sido destacada en la propia Constitución y es también tradicional en el ordenamiento jurídico catalán tal y como ponen de relieve, entre otras, las STSJC de 22-2-1999 y 31-1-2000. También el Tribunal Constitucional en Sentencia 95/1999 ha recordado que. 'Hemos declarado igualmente que, dada la trascendencia que para las personas implicadas en los procesos de filiación tiene la determinación de las relaciones materiales que se dilucidan en ellos, especialmente por lo que respecta a los derechos de los hijos que se garantizan en el art. 39 CE, las partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido debidamente acordadas por la autoridad judicial, por ser éste un medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito, pues, en estos casos, al hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 de la Constitución Española), conlleva que dicha parte deba contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad ...

No se ha acreditado la existencia de justa causa alguna que ampare la reiterada negativa del demandado a la realización de las pruebas (vid. al efecto fl. 1096, 1140, 1141, 1159, 1249, 1265 de las actuaciones).

Se le indicó incluso, pese a la inocuidad de la prueba de extracción sanguínea, que existían otras posibles fuentes para la obtención del material orgánico necesario para poder determinar el ADN, como pelos o saliva. A nada se avino el demandado aduciendo la situación de estrés que la situación le producía. De la declaración del médico personal del Sr. Marco Antonio se infiere claramente que el estrés le venía ocasionado al demandado por el propio pleito y la eventual posibilidad de perderlo y tener que hacer frente finalmente a la negada paternidad, sin que, consecuentemente, la concreta práctica de la prueba pudiese como tal alterar su salud. De otra parte el estrés no le impedía viajar (fl. 1153), acudir a fiestas o reuniones sociales (revistas obrantes en los autos) ni tampoco seguir trabajando (fl.1232).

Teniendo en cuenta que las pruebas biológicas permiten descartar la paternidad con certeza absoluta y establecerla con elevadísimas probabilidades deberemos concluir con la STSJC de 31-1-1999 que la investigación de la paternidad no se ha de limitar a las pruebas indiciarias cuando se cuenta con la prueba biológica; que la negativa a la práctica de la prueba revela simplemente miedo a que la verdad resplandezca de manera que no quede ninguna duda y, por último, que aunque no se trate de una 'ficta confessio' sí puede dársele el valor de presunción ex art. 1249 y 1253 del CC en su anterior redacción'.

Amb les anteriors premisses que han esdevingut intangibles ja que en cap moment ha adduït la part recurrent manca de lògica o raó en la valoració probatòria queda ben palesa la manca de possibilitats de prosperar del motiu de recurs per la qual cosa, és procedent també el seu rebuig.

CINQUÈ.- Finalment:

a)En el sisè motiu de recurs denuncia el recurrent la infracció dels articles 1218 del Codi civil i 319 de la Llei d'enjudiciament civil de 2000, que fan referència a la prova de documents públics. b) c)En el setè motiu de recurs s'addueix infracció de l'article 385 de l'esmentada LEC que s'ocupa de les presumpcions legals. d) e)En el vuitè motiu de recurs hom invoca infracció de l'article 376 de la LEC de 2000 que s'encarrega de regular la prova de testimonis. f) g)I, en el novè motiu de recurs el recurrent al·lega infracció de l'article 324 de la LEC que tracta de la prova de documents privats.

Com ja s'ha dit més amunt l'àmbit del recurs de cassació és totalment aliè al tractament de les infraccions de caire processal, que han d'ésser examinades per mitjà de la interposició del recurs per infracció processal, que, com molt bé diu el seu nom queda reservat a les infraccions d'aquesta naturalesa.

L'òrbita del recurs extraordinari per infracció processal no es limita a les infraccions de les qüestions a què fa referència l'article 416 de la LEC, sinó que es circumscriu al control de les qüestions d'aquella naturalesa enteses en sentit ampli, i, les denuncies més amunt formulades, queden, sense dubtes dintre aquest òrbita per tant no poden ésser tractades en seu de recurs de cassació.

Per consegüent s'han de rebutjar els darrers motius de cassació i confirmar la sentència impugnada en tots els seus aspectes.

SISÈ.- Per virtut del que disposa l'article 398 de la Llei d'enjudiciament civil, les costes d'aquest recurs s'han d'imposar a la part recurrent.

Vistos els preceptes esmentats i demés de general i pertinent aplicació.

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha decidit: DESESTIMAR el recurs de cassació interposat per la representació processal Sr. Marco Antonio contra la sentència dictada per la Secció 14a de l'Audiència Provincial de Barcelona en data 12 de novembre de 2002, en el seu rotlle d'apel·lació núm. 141/02 i confirmar-la íntegrament, amb imposició de costes a la part recurrent.

Així ho acorda la Sala i signen el president i els magistrats esmentats més amunt.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida, signada i publicada el mateix dia de la seva data per la magistrada d'aquesta Sala Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada, designat ponent d'aquestes actuacions. En dono fe.