Sentencia Civil Nº 28/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 435/2004 de 20 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 28

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veinte de Enero de dos mil cinco.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por la parte demandante DIRECCION000 , y la codemandada BENIMAGRELL 52, S.L., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas respectivamente por los Procuradores Sra. Mira Erauzquin y Sr. Montes Torregrosa y dirigidas por los Letrados Dª. Concepción Rizo Aldeguer y D. Andrés Sánchez Medina, y como apelada la codemandada PRESDESER S.L., representada por la Procuradora Sra. Tornel Saura con la dirección del Letrado D. Mario Torrubia Requena.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 133/03, se dictó sentencia con fecha 6 de Noviembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª Jone Mira Erauzquin, en nombre y representación de la DIRECCION000, contra las mercantiles Predesser S.L. y Benimagrell 52, S.L.,

a)Declaro que parte de las obras realizadas en DIRECCION000 (concretamente la instalación del aire acondicionado, de la turbina para la extracción de humos , de los nuevos extractores de humos, de tres tubos conductores de gas freón para el aire acondicionado, y la apertura de un hueco para la extracción de olores en los aseos) se han efectuado vulnerando la Ley de Propiedad Horizontal al no contar con la preceptiva autorización de la comunidad actora.

b) Condeno a las demandadas a reponer los elementos alterados a su estado primitivo, procediéndose a suprimir los anclajes realizados en las vigas del forjado y a reponer los elementos descritos en el apartado a) a su Estado primitivo solucionando en definitiva los problemas de ruidos, vibraciones y olores que producen, apercibiéndoles que si no lo hacen en el plazo de un mes se acordará su ejecución a su cargo; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se prepararon sendos recursos de apelación por las partes arriba referenciadas en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fueron admitidos y previos los traslados oportunos y el emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 435-B/04 , tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la celebración de la vista el día 18 de Enero de 2005 , en el que se practicó prueba pericial.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe resolverse en primer lugar el recurso de apelación planteado por la Comunidad actora , que cuestiona la estimación parcial de la demanda y la no imposición de las costas de la instancia a la parte demandada, haciendo extensiva la condena a la reposición del muro y de la conexión de la salida de humos.

Con relación al primero de esos puntos, la Sentencia apelada (Fundamento de Derecho Cuarto) recoge la doctrina sentada en la Sentencia de esta sección 5ª en supuesto aparentemente similar , esto es, la unión de dos locales pertenecientes al mismo dueño y situados en el mismo edificio, y en concreto, la nº 624, de 28 de Junio de 2000, según la cual no era precisa la autorización unánime de los comuneros, al argumentarse que se trataba de un muro divisorio y descartarse que la pared divisoria entre ambos locales tuviera carácter de elemento común; al efecto , en el Fundamento de Derecho Tercero se reseñaba el resultado de las periciales practicadas, destacando que la pared "no es portante del edificio" y que "la estructura resistente está compuesta de vigas y pilares de hormigón armado y no por muros de carga".

Las condiciones existentes en el caso que nos ocupa no permiten aplicar esa doctrina; así, el informe emitido por el Sr. Arturo resaltaba que se trataba de una obra mayor y que había exigido la colocación de una viga dintel para apoyo de la fábrica y en el acto de la vista indicó que el muro perforado para la comunicación de los locales es muro de carga con función estructural , faltando en consecuencia la identidad con la Sentencia antes mencionada, y en la que se apoya la Juez a quo, pues en este caso el muro, tal y como argumentaba la Comunidad y ha quedado respaldado por las pruebas, sí que tiene carácter estructural y en consecuencia se ve afectado por la prohibición de alteración que se consigna en los artículos 7.1 y 9.1,a) de la Ley de Propiedad Horizontal, debiendo , por lo tanto, acogerse el recurso en este particular.

El siguiente motivo del recurso hace referencia a la desestimación del pedimento relativo a la eliminación de la conexión de salida de humos, decisión que la Sentencia basa, según el Fundamento de Derecho Cuarto in fine, en la autorización concedida por la Comunidad en Junta de 28 de Febrero de 1996.

En efecto, se constata que así figura en el acta de esa Junta y en consecuencia, este segundo motivo ha de ser desestimado.

Por último y en cuanto a las costas, al mantenerse la estimación parcial de la demanda, no procede revocar la Sentencia en este particular.

SEGUNDO.- Por su parte la mercantil demandada Benimagrell 52 , S.L., precisa en primer lugar que , en contra de lo afirmado en el Fundamento de derecho Primero de la Sentencia apelada, que la demanda iba dirigida a cuestionar las obras del bajo izquierda y no a ambos, como se refleja en la sentencia, y así se desprende de los términos en que está planteada la demanda, y tras reseñar en el apartado 2º las obras denunciadas, formula como primer motivo la discrepancia en relación a la condena relativa a la apertura de hueco para extracción de olores del aseo y a la colocación de dos extractores de humos, alegando la vulneración del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y 3.1 del Código Civil ya que en el patio en cuestión existen muchos otros huecos e instalaciones similares; no quedó probada la ausencia de consentimiento de la Comunidad pues el presidente indicó que ostentaba el cargo desde hacía unos dos o tres años y desconocía ese extremo. No puede justificarse la actuación de la demandada, pues le constaba la oposición expresa de la Comunidad, y pese a ello persistió en la realización de obras afectantes a elementos comunes , sin impugnar tampoco el acuerdo de la Junta, debiendo en consecuencia confirmarse el criterio de la Sentencia en este particular.

En relación a la retirada de los tubos de gas freón, se alega que son del Colegio de Enfermería, y que así lo manifestó su legal representante, lo que no confirma la audición de la grabación de dicho acto y además, tampoco pueden acogerse esas manifestaciones , ya que en la contestación al requerimiento que hizo la Comunidad mediante carta de 8 de Marzo de 2001, no se negó que los tubos fueran instalados por la ahora apelante, existiendo, en consecuencia, un acto propio contra el que no puede actuarse.

En cuanto a la condena a suprimir los anclajes del aire y de la turbina para solucionar problemas de ruidos y vibraciones, se argumenta que no existe prueba, salvo el testimonio del administrador, pero referido el 1º izquierda que está encima del bajo derecha, donde está instalado otro negocio y sobre el que no se ejercitan acciones según ya quedó precisado.

Pese a esas argumentaciones lo cierto es que quedaron probadas las molestias , y la propia apelante en la contestación que hizo al requerimiento de la Comunidad y que obra al folio 23 de las Diligencias Preliminares, vino a admitir su existencia, corroborada por la declaración de administración y del presidente de la comunidad.

Además, debe reseñarse que el informe pericial, añade argumentos a la justificación de la condena; en efecto , lo que indica ese informe es que la instalación tal y como se ha llevado a cabo, afecta a la estructura. Debe destacarse que el aparato de aire acondicionado, está sujeto con tirafondos metálicos a las vigas de madera del forjado del primer piso, y la turbina para la extracción de humos se ancla a una jácena metálica con tirafondos. Según Don. Arturo esas instalaciones afectan la estructura, tanto por el peso añadido al forjado, como por las vibraciones transmitidas a través de los elementos que la componen y que podrían provocar fisuras capilares en las fábricas que apoyan en el forjado. Por lo tanto, y por iguales consideraciones a las ya reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero, es procedente mantener la condena en este particular , al haberse efectuado tales instalaciones contraviniendo lo dispuesto en los artículos 7.1 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que en conclusión el recurso de esta parte no puede ser estimado.

TERCERO.- No se hace declaración respecto a las costas derivadas del recurso de la Comunidad que se estima en parte, y se imponen a la demandada apelante las de su recurso, aplicando lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por la comunidad de Propietarios actora y desestimando el de la mercantil demandada contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante de fecha 6 de Noviembre de 2003 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución en el particular relativo a la comunicación de ambos locales , condenando a la demandada a la reposición de ese muro a su estado anterior, manteniendo el resto de la resolución recurrida. Asimismo debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación de la demandada con imposición de costas a la misma. No se hace declaración respecto al recurso de la Comunidad actora.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.