Sentencia Civil Nº 28/2005, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 33/2005 de 18 de Abril de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA N1 28

SECCIÓN SEXTA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Don Antonio Navas Hidalgo.

Doña Silvia Baz Vazquez.

APELACIÓN CIVIL: Rollo Nº 33/05

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº: 4.

Juicio Verbal nº 202/04.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a dieciocho de Abril de 2.005.-

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los autos que, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n1Cuatro de esta Ciudad, en donde se tramitaron con el n1202/04 , penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Dª. Rita , representados por el Procurador Doña Marta Gonzalez Valdes y defendidos por el Letrado Don Francisco Javier Villalba contra Dª. Gabriela , representada por el Procurador D. Angel Ruiz Reina y defendida por la Letrado D. Juan Jesus Barroso, habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la primera contra la sentencia, pronunciada por el referido Juzgado con fecha 3/01/05 .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia referida cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Ángel Ruiz Reina, actuando en nombre y representación de Doña Gabriela , contra Doña Rita a hacer entrega a Doña Gabriela de una habitación de nueve metros cuadrados útiles ubicada según se indica, con rallas, en el plano aportado por la actora junto con su escrito de demanda, plano cuyo testimonio formará parte integrante de esta Sentencia, pertneneciente al inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , situada en primera lugar a la derecha según se entra en la vivienda propiedad de Doña Gabriela , y que tiene una superficie útil aporximada de nueve metros cuadrados, con los siguientes linderos: entrnado en la citada habiación por su acceso original, o sea, por el vestibulo de la vivienda sita en la NUM001 planta NUM002 porpiedad de la actora a la derecha entrando, la vivienda en planta NUM001 NUM003 ; al fono terrenos de la urbanización ; a la izquierda resto de vivienda en planta NUM001 NUM002 ; y al frente vestíbulo de la vivienda en planta NUM001 NUM002 , todas ellas del inmueble número NUM000 de la CALLE000 . Absuelvo a la demanda de la petición de condena a ndemnizar a la actora en la cantidad que por el Jugado se determine. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad"

Antecedentes

ÚNICO.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación la parte demandada, admitido el mismo en ambos efectos se tramitó en la forma prevista en los artículos 455 y ss de la LEC elevándose los autos originales a este Tribunal, que procedió en la forma prevista en el art. 464 de la expresada Ley , no considerándose necesaria la celebración de vista, señalándose por el Sr. Presidente, para la deliberación, votación y fallo el día 18/04/05.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Tesón Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se reproducen los argumentos contenidos en el escrito de contestación a la demanda, manteniendo que la actora adquirió la vivienda en contrato de compraventa al anterior marido de la demandada, hoy apelante, como cuerpo cierto, y, al no haber reclamado frente al vendedor la falta de cabida de la finca, en ningún caso adquirió la habitación que ahora reivindica.

Se discrepa en el recurso de que en la sentencia impugnada se establezca que el conocimiento de la actora en el momento de adquirir la vivienda, de la circunstancia del cerramiento de la habitación y del acuerdo que lo propició, no implique la existencia de un consentimiento por su parte, que además debería haber sido acreditado por la demandada, sobre quien pesa la carga de la prueba, trayendo la recurrente a colación al respecto el hecho de que no se llevara a efecto el interrogatorio de la demandante, y que por el Sr. Juez "a quo" no se le permitiera a la otra parte hacer constar en el acta las preguntas a los efectos prevenidos en el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que supone un defecto procesal que ha perjudicado gravemente sus intereses que merecería la nulidad de todo lo actuado a partir de ese momento.

Se discrepa igualmente de lo afirmado en la sentencia respecto a la falta de prueba del acuerdo de constitución del derecho de habitación, que fue acreditado, según la recurrente, por el testimonio de dos testigos.

Se señala asimismo que el contenido de la setencia de separación viene a confirmar el hecho de que, entre las partes existió un acuerdo mutuo para la constitución del derecho de habitación en el año 1982, en que se realizaron las obras, aunque posteriores desavenencias en el matrimonio hicieran que el esposo diera marcha atrás reivindicando la posesión de la habitación.

Por último,se formula la discrepancia acerca de la interpretación que hace la sentencia impugnada sobre la naturaleza del uso de la vivienda atribuido judicialmente a la esposa no titular de la misma, manteniendo la recurrente que dicho derecho ha de mantenerse mientras el beneficiario permanezca en las mismas circunstancias, tal como ocurre, según la parte, en el caso que nos ocupa.

Por su parte la apelada se opone al recurso, basándose fundamentalmente en el orden cronológico que tienen los hechos o actos jurídicos con trascendencia para la resolución del caso, ya que, en primer lugar, se produjo en 1986 el dictado de la sentencia de separación entre Don Cristobal y Doña Rita , en 1991 se otorgaron las capitulaciones matrimoniales entre ambos cónyuges y, por último, en 1996 se firmó la escritura de compraventa entre Don Cristobal y Doña Gabriela , actos jurídicos todos ellos que son indicativos de la transmisión de la vivienda incluida la habitación litigiosa aunque la misma estuviera ocupada o poseída por la recurrente.

SEGUNDO.- Una vez fijados los términos del debate, y tras un análisis de lo actuado así como de las alegaciones de las partes, tanto en primera como en segunda instancia, La Sala estima que el recurso no debe prosperar.

En primer lugar y por lo que se refiere a la alegación acerca de una posible nulidad de actuaciones por no haberse dado a la parte la posibilidad de hacer constar las preguntas ante la incomparecencia de la parte contraria para el interrogatorio ha de señalarse que, tal como decíamos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2004 , el art. 304 de la L.E.C . debe ser interpretado como una potestad y no una obligación del juzgador, de manera que la "ficta confessio" debe ser armonizada con un elemental principio de valoración conjunta de la prueba practicada, teniendo en cuenta la carga de la prueba que corresponde a cada parte, y, en cualquier caso, la falta de dicha prueba aun cuando se hubiera producido por causas ajenas a la parte proponente, en ningún caso podría generar la nulidad y consiguiente retroacción de actuaciones, tal como propone la parte, si no en el suplico del escrito del recurso, sí en su contenido, sino que, si la misma se sentía perjudicada, tal como alega, el remedio nunca es la nulidad cuando la propia ley procesal da la posibilidad de proponer prueba en segunda instancia, y que ha de ser admitida si se dan los requisitos para ello, de manera que, al no hacerlo así la parte no puede alegar indefensión, ni por supuesto pedir la nulidad de actuaciones.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, la Sala se muestra de acuerdo con los argumentos que contiene la sentencia de instancia así como el escrito de oposición al recurso de apelación.

Efectivamente, lo único que se estima probado es que en las medidas que contenía la sentencia de separación se establecía que los cónyuges, que se encontraban separados de hecho, continuaran en los domicilios que tenían en dicho momento, sin haber lugar a la devolución por parte de la esposa de la habitación que ocupaba y que decía el demandante que pertenecían al que él ocupaba.

Per es que, con posterioridad, y como se encarga de remarcar la otra parte en su escrito de oposición, hay una escritura de capitulaciones matrimoniales para la liquidación de la sociedad conyugal, en la que se atribuía al esposo la vivienda con inclusión de dicha habitación, y en la que si hubiera existido voluntad de constituir un derecho de habitación se habría expresado claramente.

La escritura de compraventa que sirve de título a la hoy actora tampoco hace distingo alguno al respecto.

No podemos, por tanto, compartir con la recurrente que la indicación en una sentencia de separación como medida reguladora de la crisis matrimonial, acerca del uso de la discutida habitación constituya un derecho de habitación vitalicio, sobre todo después de los citados actos jurídicos que con posterioridad han concernido a la vivienda, sin que, de ninguna manera podamos considerar que en este momento ha de mantenerse la situación en la forma regulada en la sentencia de separación, cuando el problema litigioso se plantea, una vez fallecido el esposo, entre la adquirente por compraventa de la vivienda y la que fue esposa de aquél, sin que desde luego, sean suficiente a estos efectos, las declaraciones testificales a las que también hace referencia el recurso.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rita , contra la sentencia que en fecha 3/01/05 dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de esta Ciudad en el Juicio Ordinario nº 202/04 , confirmando íntegramente la meritada resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la L.O.P.J . y con testimonio de la misma remitanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.