Sentencia Civil Nº 28/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2005 de 21 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 28

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García.

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, veintiuno de septiembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los

magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 2/2005,

interpuesto, en nombre y representación de doña Leticia , por la

procuradora doña Isabel Sanjuán Fernández, y aquí representada por el procurador don Antonio

Pardo Fabeiro, bajo la dirección del letrado don Manuel Barros Barros, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 15 de octubre de 2004, en el rollo número 2081/2004 , conociendo en apelación de los autos de juicio verbal número 326/02, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Pontevedra , sobre acción negatoria de

servidumbre de paso, siendo recurridos los demandados don Luis Pedro ,

representado por la procuradora doña Carmen Belo González, y asistido por el letrado don Severino

Potel Calvo, y doña Carmen , representada por el procurador don Luis Fernández-

Ayala Martínez, bajo la dirección letrada de don Antonio Miguel Platas Casteleiro.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- La aquí recurrente interpuso con fecha de registro de 5 de julio de 2002 demanda de juicio verbal ante el Juzgado Decano de Pontevedra que fue turnada al Juzgado número Tres, y en la que tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare:

1º.- Que la finca que se describe en el hecho Primero de demanda, propiedad de la demandante, no viene gravada con servidumbre de paso de a pies a favor de los demandados.

2º.- Se condene a los demandados, que en lo sucesivo y firme la sentencia, se abstengan de pasar en forma alguna por la FINCA000 , propiedad de la actora.

3º.- Se les condene a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con imposición de todas las costas a los demandados.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a los demandados, quienes se personaron en autos. Celebrada la correspondiente vista, los demandados se opusieron a la demanda tras lo que se recibió el pleito a prueba, practicándose la declarada pertinente de la propuesta por las partes, con el resultado que obra en las actuaciones, quedando el juicio concluso para sentencia, la que fue dictada el 28 de abril de 2004 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta en su día por la procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Dña. Leticia , contra D. Luis Pedro , y contra D. Iván , el cual, tras su fallecimiento fue sucedido por sus herederos, Dña. Carmen , la cual actúa por sí y en representación de sus dos hijas menores, María Inmaculada y Lina , absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra deducida, condenando en las costas causadas a la parte demandante.'

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, oponiéndose al mismo el demandado personado Sr. Luis Pedro , y personándose como parte recurrida doña Carmen por sí y en representación de sus hijas menores doña María Inmaculada y doña Claudia . Con fecha 15 de octubre de 2004 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con el siguiente fallo:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Leticia , contra la Sentencia dictada por el JDO. 1. INST. E INSTR. NÚM. 3 DE PONTEVEDRA, en fecha 28 de abril de 2004, en los autos de juicio verbal nº 326/02 , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia recurrida, imponiendo las costas a la parte apelante.

Fundamenta su resolución la Audiencia confirmando la sentencia de primera instancia, en que el terreno por el que discurre el camino litigioso no pertenece en exclusiva a la actora según la prueba practicada y presentar todos los visos de una serventía.

Tercero.- La parte demandante preparó con fecha 16 de noviembre de 2004 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 29 de diciembre siguiente, y que fundamentó en tres motivos que seguidamente se analizarán, el cual fue admitido a trámite por auto de 19 de mayo de 2005 , habiéndose efectuado oposición al mismo por las partes recurridas en sendos escritos de 27 de junio y 4 de julio siguientes. Por providencia del 14 de julio se señaló para votación y fallo del recurso el día 6 de septiembre de 2005.

Fundamentos

Primero.- Antes de entrar a analizar los motivos del presente recurso de casación, es preciso dar respuesta a las causas de inadmisión alegadas por la recurrida representada por la Procuradora Sra. Belo González en su escrito de oposición. Entiende ésta, partiendo de la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo no previsto por la Ley Gallega de Casación 11/1993 según establece su Disposición Adicional, teniendo en cuenta que aunque derogada por la vigente Ley 5/2005, de 15 de abril, del Parlamento Gallego , ésta no es de aplicación retroactiva, partiendo, repetimos, de esa base, entiende que según el art. 477.2.3º LEC son recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando la resolución presente interés casacional, cosa que aquí no ocurre según dispone el art. 483.2.3º de la citada norma por no existir oposición a doctrina jurisprudencial o falta de jurisprudencia contradictoria, ya que la sentencia recurrida se ajusta a la misma, toda vez que es requisito ineludible para que prospere la acción negatoria de servidumbre de paso la acreditación de la propiedad sobre el terreno litigioso según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la doctrina que aplica sobre la serventía es concorde con la de esta Sala sobre dicha figura jurídica. Por otro lado, sostiene que lo que pretende la recurrente es que se efectúe una nueva valoración de la prueba, lo que está vedado en casación, por lo que también el recurso debe ser inadmitido.

Estamos comprobando con asiduidad un confusionismo formal palpable en muchos de los recursos de casación últimamente interpuestos ante este Tribunal y los escritos de alegaciones sobre su admisión, sin duda producidos por los repetidos cambios en la legislación que lo regula. Es por ello que se hace necesario reiterar una vez más el proceder procesalmente correcto al respecto, y el criterio antiformalista que viene adoptando la Sala ante una situación jurídico-procesal sin duda compleja.

Así en el caso presente debemos decir lo siguiente en orden a las alegaciones de inadmisión que nos ocupan. En primer lugar, es obvio que no es de aplicación la nueva Ley Gallega reguladora del recurso de casación 5/2005 , por ser de fecha posterior a la preparación e incluso a la interposición del recurso. En segundo lugar, la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 2004 , con eficacia a partir del 18 de mayo siguiente en que se efectuó su publicación íntegra, declaró inconstitucionales diversos preceptos de la Ley Gallega de Casación 11/93, entre ellos su Disposición Adicional (sentencia que también ignora el recurrente al amparar el primer motivo de recurso en el motivo 1º del art. 2º de la citada Ley, igualmente declarado nulo por el T.C., varios meses después de que se dictase la citada sentencia). En tercer lugar, sobre el interés casacional: hemos tenido igualmente ocasión de pronunciarnos de continuo últimamente, incluso con posterioridad a la sentencia del T.C. de 25-3-2004 ( SSTSJG de 22-4-2005 y las en ella citadas, y la de 8-6-2005 ), indicando que en la práctica el interés casacional del art. 477.2.3º LEC , como presupuesto de recurribilidad, es intrascendente en la casación gallega por lo que no es necesaria su invocación para recurrir, ya que son recurribles ante esta Sala 'las sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias Provinciales de Galicia, cualquiera que sea la cuantía litigiosa' (art. 1º LGC 11/93), y no las dictadas en segunda instancia por las citadas audiencias en los casos indicados en el art. 477.2 LEC .

Por último, en cuarto lugar y con carácter general, repetir que: venimos reiterando de continuo (ver entre otras, S.30-6-2005 ) que a partir del 18 de mayo de 2004 en que se publicó el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 2004 , por la que se declaró la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley Gallega de Casación 11/93 y en concreto el párrafo 1º de su art. 2º, fecha desde la que produce plenos efectos anulatorios, las infracciones normativas que se denuncien en los recursos de casación ante esta Sala deberán efectuarse al amparo del art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante esta Sala, ante los sucesivos cambios legislativos que pueden inducir a confusión e incluso a error en la preparación e interposición del recurso de casación, viene siendo antiformalista en principio, siguiendo reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en la apreciación de las posibles deficiencias de que puedan adolecer los recursos en la cita errónea de preceptos procesales, salvo que sean de tal envergadura que desnaturalicen la casación, pero siempre que se respete la esencia de este recurso extraordinario tal como hoy está regulado, esto es, la inexcusable motivación del recurso en infracción de norma gallega, con cita expresa de la misma, o en su caso en error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte de la resolución recurrida de hechos notorios que supongan infracción de uso o costumbre gallegos, bien como motivos exclusivos del recurso, bien conjuntamente con motivos de infracción normativa de derecho común, que en todos los supuestos deben referirse a normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, o en desconocimiento de usos o costumbres notorios gallegos de incidencia en el mismo, sin perjuicio de que además, pero nunca en exclusiva, se pueden invocar los motivos de índole procesal recogidos en el art. 469 LEC , pero que en idéntica forma exigen la cita expresa de la norma procesal que se considera infringida ( Disposición Final Decimosexta 1.1ª LEC ).

Igualmente desde la misma fecha, 18 de mayo de 2004, como últimamente venimos insistiendo (por todas s. 22-4-2005 y las en ella citadas) y como consecuencia igualmente de la citada sentencia del T.C. que anuló el art. 2º.1º LCG, la infracción de la doctrina jurisprudencial no puede ser motivo del recurso de casación, debiendo únicamente ampararse el recurso en infracciones normativas, sin perjuicio, claro es, de que aquélla puede invocarse pero siempre vinculada inexcusablemente a infracción normativa.

Por último resaltar también que como hemos reiterado en numerosas ocasiones (ver entre otras, s.s.T.S.J.G. de 16-5-95, 24-6-97, 8-5-98, 17-10-02, 2-4 y 11-12-03 y 27-9-04 ), que el motivo de amparo de la casación gallega del art. 2º.2º LCG, consistente en la denuncia del error en la apreciación de la prueba, está inexorablemente unido, en expresión del propio precepto, a que se denuncie 'infracción de uso o costumbre', puesto que esta peculiar norma procesal exige que el motivo ha de fundarse en error en la apreciación de la prueba que demuestre desconocimiento por parte del juzgador de hechos notorios que supongan infracción del uso o costumbre, esto es, cuando se ignore un hecho notorio que está revelando un uso o costumbre, y ha de proponerse en la forma que establece para la costumbre o usos notorios el apartado 2º del nº 2º del citado art. 2º LCG, haciendo ver su notoriedad con cita de sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia o de la extinta Audiencia Territorial gallega, que recojan la institución, lugar o lugares donde se aplica y su perfil jurídico, o, cuando menos, una constancia de su notoriedad por otros medios (doctrina jurídica, congresos de derecho gallego, etc.), cuando no se haya probado la existencia de la costumbre en las actuaciones ( art. 1.3 Código Civil , en relación con el art. 3 LDCG ).

Para terminar, en lo atinente a la alegación como causa de inadmisión de que lo que pretende la recurrente es efectuar una nueva valoración de la prueba al hilo de denuncias legales, significar que dicha cuestión corresponde al análisis de fondo de los motivos, por no estar prevista como causa de inadmisión en el art. 483 LEC .

Por todo lo expuesto se rechazan las causas de inadmisión alegadas.

Segundo.- De los tres motivos de recurso, el primero, interpuesto al amparo del art. 2.1 de la Ley Gallega de Casación 11/93, denuncia la infracción de los artículos 539 y 540 del Código Civil , en relación con el art. 25 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , al entender que la sentencia impugnada, contra la documental propuesta por la actora acreditativa de que su finca llega por el Norte y linda con Íñigo , lo que fue admitido de adverso, como lo reconoce la sentencia de primera instancia que la aquí recurrida confirma, estima la existencia de un camino realmente inexistente. Realiza a continuación la recurrente unas referencias a los modos de adquirir la servidumbre de paso en derecho común, entendiendo que no concurren en el presente supuesto, y otra a la adquisición por usucapión reconocida en el art. 25 LDCG , pero no con carácter retroactivo, para acto seguido realizar un análisis de las pruebas practicadas, y concluye diciendo que sobre aquellos presupuestos legales no puede concluirse afirmando, como hace la sentencia objeto de recurso, que existe un sendero, y que, si la sentencia de primera instancia afirma que 'por lo que el paso que se pudiera haber venido practicando, todavía no ha podido constituir una servidumbre', y ésta es confirmada, es preciso concluir que no existe servidumbre de paso sobre la finca de la actora, por lo que se debe casar la sentencia de la Audiencia estimando la acción negatoria ejercitada.

El motivo no puede ser estimado en forma alguna pues incurre en dos defectos en su planteamiento que lo abocan al fracaso. El primero es el de no respetar los hechos probados de la resolución recurrida, haciendo una lectura interesada del material probatorio por lo que incurre en el vicio casacional conocido como hacer supuesto de la cuestión (ver, entre otras, S.S.T.S. 1 y 8-2 y 28-4-1999, y 19-6-2000 ), y ello porque la sentencia recurrida sienta en su fundamento tercero que: 'De todo ello (esto es la prueba practicada que analiza detalladamente) ha de concluirse que la franja de terreno de litis forma parte de un largo camino que pasa entre varias fincas del lugar de Filgueira, cuyo terreno aparece individualizado respecto del de las fincas colindantes, y asimismo que dicho camino viene siendo utilizado desde antiguo por los vecinos del lugar', para concluir, con cita de nuestra sentencia de 17-11-1997 , que al juzgador le es lícito valorar la posible existencia de una serventía como elemento excluyente de uno de los presupuestos básicos de la acción negatoria cual es la titularidad exclusiva de la actora sobre el terreno por el que discurre el paso, que no da por probado.

Y, en segundo lugar, porque la normativa citada como infringida, atinente a los modos de adquisición de la servidumbre de paso, nada tiene que ver con la razón jurídica por la que se desestima la demanda, que es como queda dicho, que la actora no probó su propiedad exclusiva sobre el camino litigioso, requisito ineludible para que, según la doctrina jurisprudencial que atinadamente recoge la sentencia de primera instancia, prospere la acción negatoria 'ex' art. 348 Código Civil , por lo que al no fundamentarse el motivo en infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, como preceptúa el art. 477.1 LEC , debe, repetimos, ser igualmente rechazada.

Tercero.- El segundo de los motivos denuncia infracción de los arts. 30 y 31 LDCG , al crear y dar por acreditada la sentencia objeto de recurso la existencia de una serventía sobre la finca de la actora, sin que dicha acción se hubiese formulado en acción principal ni reconvencional, con vulneración del art. 24 de la Constitución por crear indefensión por privar a la parte de poder formular alegaciones y usar de los medios de prueba para su defensa, además de partir ambas sentencias de instancia de un concepto equivocado de la serventía, no conforme a derecho y contrario a la doctrina legal del Tribunal Supremo y de esta Sala, según sentencias que cita. Sostiene esto último en base a que en la descripción de la finca de su titularidad, según la partición judicial del causante Sr. Íñigo , no consta la existencia de camino alguno, lo que es corroborado por la prueba testifical, por lo que faltan los elementos necesarios para constituir una serventía, como son la inexistencia de agra o vilar, cesión de terrenos para su constitución, ni ser colindantes en su testera ni haberse creado un servicio amuradado por las testeras de las fincas.

Idénticas objeciones desestimatorias que se hicieron al anterior motivo, sirven para desestimar el presente. De nuevo se incide en un tema jurídico, esta vez la existencia de una serventía que no es la razón principal de la desestimación de la demanda, sino que ésta se desestima por no estar probado el dominio exclusivo sobre el camino litigioso, que, repetimos, es requisito ineludible para que prospere la acción negatoria, siendo totalmente contestes en este punto ambas sentencias (f. 4º de la de primera instancia y 3º de la que se recurre de la Audiencia de Pontevedra). Se soslaya así lo dispuesto en el art. 477.1 LEC , lo que invalida el motivo.

No obstante lo anterior que llegaría para desestimar el motivo, conviene añadir lo siguiente. No se ha causado indefensión alguna a la recurrente al desestimarse su acción, pues la cuestión de la existencia de una serventía y la discusión sobre la propiedad sobre el camino litigioso, como excepción de fondo para desvirtuar el dominio exclusivo, ya se suscitó desde la contestación a la demanda. A los demandados les llegaba para que no se produjese la indefensión alegada, con negar la propiedad exclusiva de la actora sobre el camino en cuestión, como efectivamente hicieron, siendo facultad de los tribunales la calificación jurídica en su caso de la figura obstativa de dicho dominio exclusivo en virtud del principio 'iura movit curia'. En definitiva, no existe cuestión nueva alguna que pudiese haber vulnerado el derecho fundamental de la actora 'ex' art. 24 CE , sino muy al contrario el problema en toda su extensión fue objeto de amplia contienda.

En lo que atañe a la apreciación de la existencia de una serventía por ambos tribunales, no es sino la materialización jurídica de la oposición fáctico-jurídica de los demandados a las pretensiones de la actora, pero que, como con atinada precisión se dice en la sentencia recurrida, obviamente carece de entidad declarativa alguna, o lo que es lo mismo, no prejuzgar su existencia por no permitírsele el marco procesal en que se movía, carente de acción reconvencional o acumulada. En este sentido nos hemos pronunciado reiteradamente sobre la bondad de este tipo de resoluciones desestimatorias (así entre otras varias, S.S. de 17-11-1997, 13-11-2002, o la más reciente de 15-7-2005 ), que no quedan abarcadas por la cosa juzgada y que las partes pueden abordar en otro pleito puesto que la causa de pedir es distinta. Y es por ello que mal puede hablarse de infracción de preceptos legales o aplicación indebida de los mismos, los que definen la serventía, que el tribunal no utilizó para pronunciarse sobre ella sino para sentar que la actora no es propietaria exclusiva del terreno litigioso, verdadera y única causa desestimatoria de la demanda.

Nada pues que añadir sobre si nos encontramos verdaderamente ante una serventía o no (como sostiene la recurrente) pues es tema ajeno a la presente 'litis', pero sí confirmar la apreciación fáctica realizada en la instancia de la existencia de un camino con entidad propia y que no pertenece en exclusiva a la actora como ésta pretendía, pues dicha apreciación fáctica no es desvirtuada en forma por la recurrente, mediante el pertinente motivo de infracción procesal, quien de nuevo se limita a incurrir en el vicio de hacer al amparo de pretendidas infracciones normativas una apreciación interesada de la prueba, lo que como dijimos no es de recibo en casación, por lo que, partiendo de los hechos probados hay que confirmar en su integridad la resolución recurrida. Pero en todo caso, y para mayor satisfacción de la recurrente, se puede añadir que la apreciación fáctico-jurídica realizada por ambas sentencias de la posible existencia de una serventía que desvirtúa uno de los presupuestos sobre la que se debe sustentar la acción ejercitada, y sin prejuzgar la cuestión, se amparan con corrección jurídica en una apreciación probatoria conjunta y detallada que no puede tildarse, ni podría serlo caso de haberse extendido el recurso a este extremo, de absurda, ilógica o irracional. Y en nada se opone en principio a lo dispuesto en el art. 30 LDCG y la doctrina de esta Sala que lo interpreta.

Cuarto.- El tercero de los motivos del recurso, supeditado a la admisión de alguno de los motivos que le preceden, interesa con amparo en el art. 398 LEC , que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso extraordinario, con imposición a los demandados recurridos de las de ambas instancias. El rechazo de los motivos anteriores del recurso impide su prosperabilidad, y en aplicación del citado precepto procesal en relación con el 394 deben imponerse las costas del recurso a la recurrente, al tiempo que la desestimación del recurso determina, a tenor de lo establecido en el art. 487 de la citada Ley de Trámite la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Leticia , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra el quince de octubre de dos mil cuatro, en el rollo número 2081/2004 , conociendo en apelación de los autos de juicio verbal número 326/2002, seguidos en el juzgado de Primera Instancia número Tres de Pontevedra , con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Pablo Saavedra Rodríguez.- Pablo A. Sande García.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.