Sentencia Civil Nº 28/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 68/2005 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 28/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Dos de Rota.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 68/05

AUTOS : Juicio Ordinario nº. 229/04.

En la Ciudad de Cádiz a veintisiete de marzo de dos mil seis.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 229/04 seguido en el Juzgado referenciado . Interpone el recurso Estrategia de Comunicación Corporativa S.L.U., representada por la Procuradora Doña Clara Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Don Manuel Hortas Nieto, en la instancia parte actora y como apelada La Gaceta de Costa Ballena S.L., representada por la Procuradora Doña Ana María Gutiérrez de la Hoz y defendida por el Letrado Don José María Hernández Venero, en la instancia parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción nº. Dos de Rota dictó Sentencia el 30 de diciembre de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. María José Marín Carrión, en nombre y representación de la Entidad Estrategia de Comunicación Corporativa S.L.U. absuelvo a la Sociedad La Gaceta de Costa Ballena S.L. de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO .- Preparado el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de la actora, fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la contraparte, que fue emplazada para que en término de diez días se opusiera o impugnara el recurso, verificando lo primero, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose ambas en la alzada. Se solicitó por la recurrente la práctica de prueba, que fue denegada, no considerándose necesaria la celebración de vista; se ha llevado a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación que plantea la representación de la actora, Estrategia de Comunicación Corporativa S.L.U. contra la Sentencia de instancia, de la que pide su revocación y el dictado de otra que estime íntegramente sus pretensiones, se sustenta en que, a su juicio, aunque no se realizó toda la testifical propuesta, la practicada acreditaba los hechos de su demanda, como subjetivamente valoraba. Consideraba que aunque la Resolución combatida admite que existieron actos de denigración, no los aprecia por su escasa difusión, número y relevancia y por no haber causado perjuicio económico a la actora, al no haber disminuido su cartera de clientes ni su facturación, extremos con lo que no estaba conforme al estimar que no solo se realizaron dichos actos desleales ante dos personas, sino ante más y, respecto al último punto, el económico, la Empresa no había tenido crecimiento, debiendo invertir más recursos, considerando que la Ley de Competencia Desleal no exige perjuicio para apreciar la misma, que solo afectará para el cálculo de la indemnización al perjudicado, no justificándose la imposición de costas de la instancia.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Las acciones ejercitadas por la apelante tienen su base en el artículo 18, 1ª, 2ª y 5ª de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal ( declarativa de deslealtad del acto, de cesación o prohibición de aquél y de resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por la dicha actuación ), considerándose que el actuar de la demandada incurre en los actos de competencia desleal contenidos en los artículos 5 ( contrario a la buena fe ), 6 ( confusión ) y 9 ( actuaciones denigrantes ) de dicha Ley .

Las concretas actuaciones denunciadas, desde que en mayo de 2004 la demandada comenzara a editar la publicación "Gaceta de Costa Ballena", de similares contenidos que "El Periódico de Costa Ballena", que la actora venía editando desde julio de 2002, son los siguientes:

1º) Manifestar a los clientes de la actora que su periódico ("El Periódico de Costa Ballena" ), estaba próximo a cerrar sin que volviera a publicarse.

2º) Identificarse los representantes de la demandada como del único medio de difusión de Costa Ballena, afirmándose la inexistencia de otro y refiriéndose a él como "el periódico".

3º) Imputar a la actora mentir en las cifras de tirada y difusión de su periódico, no siendo, por tanto, veraces con las personas que con la demandada contratan.

4ª) Retirar de los puntos de difusión los ejemplares de la publicación editada por la accionante, sustituyéndolo por ejemplares de la demandada.

Todas estas actuaciones, se decía, habían ocasionado pérdidas, de facturación y de clientes, a Estrategia de Comunicación Corporativa S.L.U., que debía ser resarcida. A ello se añadía la contratación de personal perteneciente a El Periódico para realizar tareas de igual cometido.

Debemos partir de determinadas consideraciones, antes de analizar la valoración de la prueba practicada por la Juzgadora a quo. Así, la Sentencia de 12 de mayo de 1997, Sección 15ª, de la Audiencia Provincial de Barcelona , destaca que " El principio de libertad de empresa y libre concurrencia que rige en nuestro sistema de mercado capitalista es determinante de que los diferentes competidores puedan concurrir a la cobertura de las mismas necesidades o demandas, para lo que, incluso, pueden ofrecer prestaciones o iniciativas similares o idénticas dentro de los límites impuestos por los derechos de exclusiva - a los que expresamente se refiere el artículo 11.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal - , y por las reglas que disciplinan la lealtad en supuestos previstos por la propia norma, lo que permite afirmar la existencia de un derecho a imitar, singularmente en el campo de las llamadas creaciones materiales - dirigidas a cubrir una necesidad técnica o estética - por contraste con las formales - cuya finalidad es identificar las ofertas y diferenciarlas de las de otros empresarios -".

Hace la Juzgadora a quo, en el Fundamento Jurídico Primero de su Resolución, una exposición del Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal, con expresión de su contenido y líneas marcadas, con apoyo jurisprudencial, consideración que hacemos nuestra y damos por reproducida, pasando a analiza y valorar la prueba practicada.

Se incorporan los ejemplares de "El Periódico de Costa Ballena" editados hasta la presentación de la demanda y los tres primeros números de "Gaceta de Costa Ballena", todos ellos de frecuencia mensual, siendo el nº. 1 de la última publicación mayo de 2004. Dos de los testigos que depusieron, Doña Ariadna y Don Bernardo , trabajaron para la actora, siendo contratados posteriormente por la demandada, desempeñando las funciones de Jefa de dirección y Diseñador gráfico, respectivamente, expresando el último que el cambio se debió al ofrecimiento de mejores condiciones que aceptaron. Como bien expresa la Sentencia, no constando que sus contratos tuvieran cláusula de no concurrencia, por el principio de libertad de empresa y de libre concurrencia, no puede atribuírsele a la apelada actividad reprochable alguna, ni impedírsele a los trabajadores el ejercicio libre de su actividad profesional.

Se alega que por representantes de la demandada se decía a los clientes de la actora que su publicación estaba próxima al cierre. Como prueba la actora ofrece los testimonios de Doña Ariadna y Doña Gema ; la primera, administrativa de una inmobiliaria en Costa Ballena, con local abierto en dicha zona, quien refirió haberse presentado en el mismo un señor, como representante de Gaceta de Costa Ballena, ofreciéndole sus servicios y aunque no recordaba exactamente sus palabras, le indicó que El Periódico iba a cerrar y que era mejor que contrataran la publicidad con ellos; Dª Ariadna le pidió información sobre las condiciones que contrataban, solicitándole que le presentara presupuestos, exponiéndole sus servicios en mayo, actuación y oferta que no fue del agrado de su jefa que continuó su relación comercial con la actora. La segunda, gestionaba una tienda en Costa Ballena, con atención al público, teniendo su publicidad concertada con la demandante. Manifestó que en mayo o junio de 2004 se presentó una persona, representante de Gaceta, y le dejó su tarjeta, llamándole posteriormente e indicándole que el otro periódico iba a cerrar, lo que le extrañó, comentándolo a su jefe; sobre la identificación de ese representante, la Sentencia de instancia concluye que se trataba de D. Luis , colaborador de Gaceta y perteneciente al departamento comercial, quien admitió haber hablado con dichas testigos. No consta que el citado ni ninguna otra persona se hubiera identificado ante terceros como representante de El Periódico, o que comentaran que en la zona de Costa Ballena solo se editaba un periódico, porque las testigos dichas confirmaron que el Sr. Luis se identificó como representante de Gaceta, teniendo sus respectivas empresas concertada publicidad con El Periódico.

Asimismo el Sr. Luis reconoció que conocida la salida de El Periódico, tomó de un local donde se podían retirar ejemplares, cuatro o cinco para ver sus artículos y publicidad, ejemplares que devolvió a su lugar, a las pocas horas y pidiendo disculpas al propietario, por indicación del accionista y responsable de Gaceta, Sr. Jose Carlos .

Mención aparte ha de hacerse al informe de investigación realizado por D. Luis Carlos , por encargo de la apelante. El citado acudió a las instalaciones de Gaceta de Costa Ballena, quien se anunciaba con rótulo alusivo en el frontal del inmueble, acompañado de su hijo, entrevistándose con Don. Jose Carlos en una habitación no especialmente espaciosa donde también se hallaban el Sr. Luis y los otros dos colaboradores anteriores de El Periódico, solicitando información sobre alquiler y venta de locales ubicados en el Mini Centro Comercial de Costa Ballena. Debe hacerse constar que los datos y visita se realizaron el 11 de mayo de 2004 y 13 de dicho mes, siendo la fecha en que Gaceta salió publicada la de 21 de repetido mayo. Sus afirmaciones han de ponerse en relación con la de las otras personas presentes en el lugar y así, y por lo que se refiere al número de publicaciones de El Periódico, Don. Jose Carlos le confirmó que Gaceta saldría con una tirada de 5000 ejemplares, existiendo discrepancias sobre el número que editaba El Periódico: si 800, en vez de los 10.000 que aseguraban, según afirmaba el Sr. Luis Carlos ( el real, según el representante legal de la actora, es de 2000) y, la no comparación que refiere Don. Jose Carlos por su parte, facilitándole el nº. de 10.000 el contrario. Sobre si se seguiría editando El Periódico, pregunta también formulada por el Sr. Luis Carlos , se responde por Don. Jose Carlos que cada uno seguiría su camino y subsistiría el de mayor capacidad. Pidió el primero información sobre el formato de los anuncios y no publicado aún Gaceta, por Dª Ariadna se le exhibió un ejemplar de El Periódico, informándosele que tendrían similares características. Estos testimonios, a veces, contradictorios, puestos en boca de personas no totalmente imparciales, hacen declarar no probado suficientemente su contenido por las dudas que suscitan, como hizo la Juez de instancia.

En cuanto a la pérdida de clientes, solo uno reconoció el representante legal de la actora, afirmando ser semejante la facturación que tuvieron después de iniciar la andadura Gaceta aunque, como es obvio, al tener competencia, precisara de una mayor dedicación y de ahorro de gastos.

El análisis de la prueba que hemos realizado coincide con el verificado por la Juzgadora a quo, debiendo seguidamente valorarse la misma con el contenido de la Ley que sanciona la competencia desleal.

TERCERO.- En el Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal y refiriéndose en concreto al Capitulo II de la misma, en donde se encuentran ubicados los artículos que sirven de base a la pretensión deducida, se especifica que repetido Capítulo se abre "con una generosa cláusula general ", cuyo "aspecto más significativo radica en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto. Se ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la "buena fe", de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales ( "corrección profesional", "usos honestos en materia comercial e industrial", etc), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo .Pero la amplitud de la cláusula general ( sigue diciéndose en el Preámbulo) no ha sido óbice para una igualmente generosa tipificación de los actos concretos de competencia desleal, con la cual se aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina", detallando el catálogo de prácticas tipificadas de desleales: confusión, denigración, explotación de la reputación ajena, engaños, violación de secretos...etc.

Como señala la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 1 de julio de 1996 , "el interés público en el funcionamiento correcto del sistema competitivo de economía de mercado y en cuyo seno se reconoce la libertad de empresa, se erige también en bien jurídico protegido por la Ley 3/19991 de 10 de enero ". Del enunciado de los diversos actos de competencia desleal tipificados en la misma se deduce un modelo de competencia que sirve de línea hermenéutica para la mejor inteligencia de los ilícitos concurrenciales y configurada, entre otros, por los principios de que la actuación de los operadores en el mercado se apoye en su propio esfuerzo y la prohibición de toda arbitrariedad, sigue afirmando la Resolución.

Hemos señalado que principio que se dice atacado es el de la "buena fe", configurado dentro del artículo 5 de repetida Ley en su cláusula general. Su concepto no es psicológico, identificado normalmente con la ignorancia o error disculpable o excusable, sino objetivo, entendido como modelo de conducta socialmente aceptable y exigible que impone determinados deberes de actuación y ciertos límites al ejercicio de los derechos y facultades de quienes operan en el mercado. La buena fe, como nos recuerda la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 15 de noviembre de 2003 ( S. 4ª ) "no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas y aún jurídicas, sino solo con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo".

Compartimos con la Juzgadora a quo que la actuación de la demandada no alteró el orden concurrencial ya que siéndole lícito a la demandada, por el principio de libertad de empresa, el ejercicio de actividad profesional de similares características que las que venía ejerciendo la actora y en su mismo espacio de influencia, de la captación de clientes a los que alegaron un posible cierre de El Periódico, solo constan dos actuaciones aisladas realizadas a personas sin capacidad de decisión, en los términos antes dichos, que interesaron mayor detalle de las condiciones de publicidad y que, además, no tuvieron resultado positivo para la demandada, ni influencia en su facturación, siendo lógico y natural que la competencia hiciera que la actora tuviera que reduplicar sus esfuerzos para mantenerse en similar posición que la que venía disfrutando porque la oferta que se presentaba a los posibles clientes era múltiple. Por lo que atañe a la retirada de ejemplares de punto de distribución, fue un hecho aislado, que duró un corto espacio de tiempo, por colaborador, que no socio de la empresa demandada, con restitución a su lugar en cuanto los responsables de aquélla tuvieron conocimiento y sin afectación a la imagen o economía de los propietarios de El Periódico.

Por lo que atañe a los actos de confusión contemplados en el artículo 6 de la Ley y concebidos como comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, debemos resaltar que no existe prueba que acredita que los representantes de Gaceta de Costa Ballena afirmaran ser la única publicación de la zona, como tampoco que este confusionismo se creara con la exhibición de El Periódico a terceros como si fuera el propio ( en primer lugar, porque el extremo no queda probado y, en segundo, porque la entrega al Sr. Luis Carlos del ejemplar de El Periódico por la Jefa de redacción, cuando no existía aún ningún número de Gaceta, se explica por la citada y no se obvia el encabezamiento de El Periódico, como publicación similar, afirmándose que los anuncios serían de parecido tenor ).

Finalmente, por lo que hace a la realización de actos de denigración ( artículo 9 de la LCD ), que los consuma quien emite o difunde manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, con tal de que sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado del mismo, a no ser que sean exactas, verdaderas o elementales, debemos interpretar las manifestaciones hechas sobre el cierre de El Periódico y sobre el número de ejemplares. Respecto al primer punto, es cierto que se propaló el rumor, pero solo consta que a dos personas aislada, sin trascendencia en la imagen de la empresa, como se prueba con que mantuviera todos sus clientes, incluidos los dos dichos, menos uno ( al que no consta que llegara dicho rumor ), y respecto del número de ejemplares que se editaban de cada número de El Periódico, además de no existir prueba fehaciente, si entendiéramos válida la afirmación del investigador Sr. Luis Carlos , desde luego no fue apta para menoscabar el crédito en el mercado de la publicación por las funciones que desempeñaba el mismo, contratado para hacer un trabajo por cuenta de la empresa que se consideraba desprestigiada, quien fue el que pidió opinión Don. Jose Carlos , debiendo enmarcarse su respuesta en el marco en que fue dicho, sin trascendencia a tercero.

La conclusión que obtiene la Sala es la de que aunque se aprecien irregularidades en la actuación de la demandada, las mismas fueron pequeñas, no teniendo ni la trascendencia ni la importancia que quiere hacer ver la apelante, pero que si justifican, por el contrario, el que tales hechos precisen de interpretación y valoración jurídica , justificándose el acogimiento de la no imposición de costas a ninguna de las partes, en consonancia con el artículo 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, que proceda estimar parcialmente el recurso interpuesto, confirmándose todos los pronunciamientos hechos en la sentencia de instancia, excepto el de la imposición de costas.

CUARTO.- Por los mismos fundamentos antes dichos ( dudas de hecho y derecho ), no procede hacer especial imposición de las costas de la alzada ( artículo 398.1, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Estrategia de Comunicación Corporación S.L.U. contra la Sentencia dictada el 30 de diciembre de 2004 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Dos de Rota, en el procedimiento ordinario nº.229/04 , REVOCANDO parcialmente la misma en el sentido de no hacer especial imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes, CONFIRMANDO sus demás pronunciamientos.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.