Sentencia Civil Nº 28/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 135/2006 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación nº 135/06

SENTENCIA Nº 28

Presidenta:

Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilma. Sra.Nuria Bassols i Muntada

Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 27 de septiembre de 2007.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha

visto el recurso de casación núm. 135/06 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12ª de la Audiencia

Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 81/06 como consecuencia de las actuaciones de juicio de verbal núm.

446/02 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de Sabadell. El Sr . David ha interpuesto este recurso

representado por la Procuradora Sra. Beatriz de Miquel Balmes y defendido por el Letrado Sr.Joaquim de Miquel Saguíes . Es

parte recurrida la Sra. Maribel y la Sra. María Inmaculada , representadas por los Procuradores Sres. Marina

Palacios Salvador y Ivo Ranera Cahis respectivamente y defendidas por los Letrados Sres. Marc Remolà Navarro i Sr. Jorge

Llamas Romay respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sr. María Dolors Ribas Mercader, actuó en nombre y representación Don. David formulando demanda de juicio de ordinario núm. 446/02 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sabadell. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 23.09.05 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"FALLO."Que amb expressa condemna en costes a la part demandant d'aquest procediment, i desestimant íntegrament la demanda formulada per la representació processal d' David contra María Inmaculada i la menor Maribel (representada a través del corresponent defensor judicial), declaro per aquesta meva resolució que David és el pare (determinació judicial de filiació, determinació amb efectes des de la data de naixement de a menor, 1-7-2002) de la menor d'edat Maribel , amb tots els efectes jurídico-formals i legals inherents a aquesta declaració judicial (per tant, condemno al demandant a reconèixer a la menor Maribel com filla seva, amb plenitud d'efectes), i que és vàlid i eficaç (no nul de ple dret) el consentiment prestat per aquell (l'actor), -en relació al document n.7 de la demanda-, per a la fecundació per tècniques de reproducció assistida de la demandada".i

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte recurrente interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 13.09.06 , con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: "Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don David contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2005 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell Sant. CI-10 ) en el juicio verbal registrado con el nº 446/2002 seguido a instancia de Don David contra Doña María Inmaculada y la menor Maribel , sobre impugnación de la paternidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sólo sentido de dejar sin efecto la condena en costas contenida en la misma, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación."

TERCERO.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. María Dolors Ribas Mercader en nombre y representación Sr. David , interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 29 de enero de 2007 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.- Por providencia de fecha 8 de marzo de 2007 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 14 de mayo de 2007 a las 10,30 horas de su mañana.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- Para un mejor comprensión de la cuestión que se debate en esta litis debemos recordar los hechos de los que parte la Audiencia provincial en su Sentencia de 13-9-2006 y que son intangibles para la Sala al haberse formulado únicamente el recurso de casación por interés casacional.

1.- El Sr. David , demandante en este procedimiento y la Sra. María Inmaculada codemandada, contrajeron matrimonio el día 4 de diciembre de 1999.

2.- Ante las dificultades para obtener descendencia, a principios del año 2001, ambos esposos acudieron a realizarse las correspondientes pruebas médicas a través de las cuales se comprobó la esterilidad completa del varón al serle diagnosticada azoospermia (de hecho la Sra. María Inmaculada ya tenía un hijo de una anterior relación).

3.-Como consecuencia de tal diagnóstico el matrimonio acudió al Hospital Clínico de Barcelona para informarse de las técnicas de reproducción asistida que forzosamente debían ser por células de donante anónimo habida cuenta la esterilidad del Sr. Maribel .

4.-Como quiera que en dicho Hospital existiera lista de espera de dos años decidieron intentarlo a través de un centro privado.

5.-De esta forma, la Sra. María Inmaculada acudió en el verano del año 2001 al Centro médico Fuster donde le fue entregado un documento del siguiente tenor literal en los aspectos que ahora interesan:

" María Inmaculada , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 .

David , mayor de edad, con DS.N.I. nº NUM001

MANIFIESTAN:

Que conocen la grave dificultad de obtener una concepción natural y que se les ha informado de la posibilidad de la aplicación de la siguiente técnica de reproducción asistida: IAD

Que ambos declaran, de manera libre y consciente su consentimento para someterse a la técnica antes citada.

Que han sido informados de los aspectos biológicos, jurídicos, éticos y económicos relativos a la técnica aconsejada, de acuerdo con la Ley 35/1988, de 22 de septiembre , sobre técnicas de reproducción asistida, y en concreto lo siguiente:

1.Que la técnica se realizará con espermatozoides procedentes de donante (banco de semen).

2. Que su consentimiento, manifestado de forma libre y consciente, a la aplicación de esta técnica supone que no podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de esta fecundación.

3. Que han estado informados que para que los hijos nacidos de esta fecundación asistida se consideren hijos del marido o persona que convive con la madre, de acuerdo a la legislación vigente en Catalunya (Art. 92.1 y 97.1 del Código de Familia aprobado por la Ley 9/1998 de 15 de julio ), es necesario que el consentimiento expreso del marido o persona que convive con la madre, sea formalizado en escritura pública o documento público respectivamente.

4.Que corresponde al equipo médico del banco de semen, en su caso, la elección del donante, el cual deberá tener la máxima similitud fenotípica e inmunológica y las máximas posibilidades de compatibilidad con la mujer receptora y su entorno familiar.

5.Que el consentimiento otorgado para la aplicación de esta técnica podrá ser revocado encualquier momento anterior a su realización.

6.-El documento fue entregado por la Sra. María Inmaculada al Sr. David el cual después de dos días lo firmó.

7.-Paralelamente el Sr. David acudió a realizarse la prueba sanguínea del RH para que pudiese ser hallado un donante con la mayor compatibilidad posible.

8.- Fruto de las técnicas de inseminación artificial, la Sra. María Inmaculada quedó embarazada, dando a luz a primeros de julio de 2002 a una niña de nombre Maribel .

9.-El Sr. David abandonó el domicilio conyugal en el mes de noviembre de 2001 coincidiendo con la noticia de que la Sra. María Inmaculada se hallaba embarazada no formalizando su consentimiento en escritura pública.

10.-A finales del mes de noviembre 2001 la Sra. María Inmaculada presentó demanda de medidas provisionales de separación matrimonial que dio lugar al correspondiente procedimiento judicial en el curso del cual el Sr. David reconoció haber firmado el documento.

11.-En fecha 19 de julio de 2002 el Sr. David presenta la presente demanda por la que impugna la paternidad de la menor, interesando que se dicte sentencia en la que se declare nulo el consentimiento prestado para que su esposa pudiese ser tratada con técnicas de reproducción asistida mediante donante anónimo.

SEGUNDO.- La demanda se basa en dos motivos: a) Existencia de un vicio del consentimiento del actor por error en la valoración y alcance del documento o impreso que la esposa le obligó a firmar y del que ésta le informó mal de forma intencionada haciéndole creer que era un mero consentimiento en pruebas de fertilidad, error que además se vio propiciado por la situación de estrés, angustia y depresión en que se hallaba inmerso el esposo..(sic); y b) nulidad del consentimiento por inexistencia de requisito formal constitutivo por no haber sido prestado mediante escritura pública tal y como dispone el art. 92 del Código de Familia catalán. De hecho -se dice en la demanda- según ha podido comprobar después mi representado el propio impreso de la clínica privada hace referencia a la necesidad de que para que pueda ser establecida la filiación matrimonial, la misma debe constar en escritura publica como requisito legal imprescindible e insalvable, escritura publica que nunca se ha otorgado ....(sic).

Como consecuencia de la declaración de nulidad se pretende que la menor, inscrita en el Registro civil como hija matrimonial del Sr. David y de la Sra. María Inmaculada , deje de serlo quedando sin efecto la filiación matrimonial y la paternidad legal del demandante.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda no hallando vicios en el consentimiento prestado por el Sr. David para el empleo de las técnicas de reproducción asistida y rechazando también que la escritura pública suponga un requisito formal imprescindible para la validez del consentimiento del marido para el uso de estas técnicas.

Recurrida la sentencia por el demandante la Audiencia provincial de Barcelona confirmó la sentencia del Juzgado salvo en lo relativo a la imposición de costas.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de casación por interés casacional.

El recurso se basa en la presunta infracción del art. 92 del Código de familia catalán por no haber considerado la Audiencia necesario, con efecto constitutivo, que el consentimiento del Sr. David fuese expresado en escritura pública.

Se aduce -con razón- que no existe ninguna sentencia del Tribunal Superior de justicia de Cataluña que aborde esta cuestión.

TERCERO.- En el escrito de preparación del recurso de casación la defensa del Sr. David citó como único precepto legal infringido el art. 92 del Código de Familia de 1998 por lo que resulta inutil que el recurrente intente volver sobre el tema relativo a los vicios del consentimiento.

De esta forma, no sólo no se cita como motivo del recurso precepto alguno de la ley de Reproducción asistida 35/ 1988 de 22 de noviembre , aplicable por razones temporales, o del Código Civil de 1889 en el escrito de preparación del recurso de casación (del que no puede prescindir luego el escrito de formalización, según reiterada doctrina del Tribunal supremo), sino que, además, la inexistencia de vicios fue proclamada por la sentencia de primera y de segunda instancia (fundamento tercero de la sentencia recurrida) y contra dicha decisión, basada en la prueba practicada durante el juicio, no se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal.

Por tanto nada cabe argumentar ahora en relación con los antecedentes previos al desarrollo del motivo del recurso de casación contenidos en el escrito de formalización y que pretenden, en puridad, negar la voluntad consensuada de ambos esposos para acudir al empleo de técnicas de reproducción asistida con donante anónimo ( habida cuenta la total y completa esterilidad del esposo), hecho que ambas sentencias tienen como probado.

En consecuencia, el recurso y la decisión de la Sala queda limitada a la interpretación y al alcance que debe darse a la forma notarial a la que se refiere el art. 92 del Código de familia para que los hijos nacidos mediante el empleo de técnicas de reproducción asistida con donante anónimo (IAD) se consideren hijos matrimoniales del varón no progenitor.

CUARTO.- El principio de la realidad genética o biológica en materia de filiación ("pater is quem sanguinis demostrat ") ha sido reformulado en nuestra legislación desde el año 1988 en que se promulgó la ley 35/1988 sobre técnicas de Reproducción asistida.

La reproducción asistida comprende el conjunto de técnicas cuyo objeto primordial es facilitar la procreación de la pareja en caso de infertilidad.

Así se desprende del art. 1 de la ley a cuyo tenor:

"1. La presente Ley regula las técnicas de Reproducción Asistida Humana: la Inseminación Artificial (IA), la Fecundación In Vitro (FIV), con Transferencia de Embriones (TE), y la Transferencia Intratubárica de Gametos (TIG), cuando estén científica y clínicamente indicadas y se realicen en Centros y Establecimientos sanitarios y científicos autorizados y acreditados, y por Equipos especializados. 2. Las técnicas de Reproducción Asistida tienen como finalidad fundamental la actuación médica ante la esterilidad humana, para facilitar la procreación cuando otras terapéuticas se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces....."

De este modo, además del orden familiar natural y de la filiación por adopción, tradicionalmente admitida en nuestro derecho, se introduce la regulación de la filiación mediante el empleo de esta ciencia separando los conceptos de progenitor y padre legal. La procreación biológica será para la ley, en la mayoría de los supuestos, determinante de la paternidad legal y de todas sus consecuencias jurídicas (conjunto de deberes, y potestades que definen y delimitan la paternidad: nomen, tractatus, económicas y hereditarias), pero ya no es la única forma de determinar la filiación.

El Tribunal Constitucional ha declarado en la Sentencia de 17 junio 1999 que:

"En consecuencia, no puede establecerse un obligado paralelismo entre los perfiles constitucionales de la familia y el concepto de esta, mucho más restringido, del que parten los recurrentes. En este sentido y apurando la argumentación actora, bien pudiera deducirse que la ratio última de su impugnación estriba en el hecho de que la Ley 35/1988 al permitir, mediante las técnicas de reproducción en ella reguladas, la fertilización de cualquier mujer, independientement. de que el donante sea su marido o del hecho de que esté o no vinculada matrimonialmente, vulnera el núcleo esencial de la institución familiar. Esta tesis no puede ser, sin embargo, compartida, pues arranca de una identificación entre la familia natural y la jurídica que carece de todo respaldo constitucional. En efecto, quizá la prueba más palpable de esa necesaria diferenciación de planos y, por ende, de la autonomía de significado que adquiere el instituto de la familia en su concepción estrictamente jurídica, lo constituya el hecho comúnmente aceptado de que los hijos adoptivos se integren y constituyan una familia, aunque sus padres legales no se correspondan con los biológicos (véanse, en este sentido, las Sentencias del T.E.D.H. de 13 de junio de 1979 (asunto: Marckx , 26 de mayo 7 de 1994 (asunto Keegan v. Irlanda) y la de 27 de octubre de 1994 (asunto: Catharina Kroon, Ali Zerrouk y Sami M'Hallem-Driss v. Paises Bajos). No existe, por lo tanto, una obligada correspondencia entre las relaciones paterno-filiales jurídicamente reconocidas y las naturales derivadas de la procreación (SSTC 289/1993 y 114/1997 ) ni, como queda dicho, el concepto constitucional de familia se reduce a la matrimonial (SSTC 184/1990 y 222/1992 )."

Se admite así la licitud de la disociación entre progenitor biológico y padre legal no obstante el esfuerzo de las diferentes legislaciones de nuestro país, tras la promulgación de la Constitución de 1978, y de la tradición juridica de Cataluña para construir la filiación jurídica sobre la filiación biológica procurando la plena coincidencia entre una y otra mediante el fomento de la investigación de la paternidad mediante toda clase de pruebas.

La la ley 35 /1988 hoy derogada por la ley 14/2006 sigue las directrices propuestas por el Consejo de Europa que se manifiestan en el Informe del grupo de trabajo (CAHBI) en cuyo principio 14-15 se establece que la maternidad se determina por el parto y la paternidad, si interviene donante y la mujer está casada, se atribuye al marido si ha consentido la procreación artificial. En este caso no puede impugnar la paternidad del niño sobre la base de la procreación artificial.

En esta linea, dispone el art. 8.1 la ley 35/1988 que: Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente, a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundación.

Consecuencia de esta legislación es que existan dos planos de regulación de la filiación: el realista basado en el principio de veracidad que pretende la total correspondencia entre la verdad biológica y la jurídica que posibilita la investigación de la paternidad y el de la ficción legal o voluntarista que basa en la voluntad y en el consentimiento del empleo de técnicas de fecundación artificial y consecuentemente la asunción de una paternidad no biológica resultado de las técnicas, con los mismos efectos jurídicos que la filiación por naturaleza.

En esta nueva concepción de la filiación lo fundamental es la voluntad de la madre (ya que a diferencia de otras legislaciones la ley española admite el empleo de estas técnicas a la mujer sin pareja) o reciproca de la pareja para asumir la maternidad y la paternidad primando en cualquier caso el interés del hijo concebido mediante estas técnicas.

Así lo reconoce también el Tribunal Supremo que en la Sentencia de 28-5-1997 establece que:

"La legislación del Estado, que como un solo Ordenamiento ha de contemplarse, demuestra que en ocasiones separa el hecho biológico de la generación del vínculo de la paternidad y de las relaciones sexuales, así se comprueba en la adopción y también en las leyes de reproducción asistida, en la legislación del menor que aconseja oírle en cuanto le afecte, atendiendo más a una nueva concepción de la paternidad fundada en la voluntad recíproca, junto a la derivada del hecho biológico"

QUINTO.- Consecuentemente existe coincidencia entre la doctrina en que lo que determina la atribución de la paternidad tratándose de parejas casadas es el consentimiento del marido para la utilización de estas técnicas en la esposa.

De este consentimiento deduce la ley una filiación matrimonial ininpugnable. Se construye así la filiación a través de una ficción legal o presunción iuris et de iure en el sentido de que no podrá investigarse, para atribuir relaciones paterno-filiales, al verdadero padre biológico del niño (art. 5. 5 de la ley 35/1988 ).

El aspecto más relevante jurídicamente será, por tanto, comprobar si ha prestado o no el consentimiento y si este reúne los requisitos que exige la ley.

El art. 6.3 de la ley de 1988 exige que cuando la técnica de reproducción asistida se vaya a utilizar en una mujer casada que el centro medico obtenga el consentimiento del marido debiendo éste reunir los requisitos que también se exigen a la mujer, esto es que el consentimiento sea libre, consciente, expreso y por escrito.

Por su parte el art. 92 del Código de familia catalán de 1998 -que sigue en este punto el criterio iniciado en el art. 1 y 2 de la Llei de filiacions de 1991- establece en su número primero que: Los hijos nacidos a consecuencia de la fecundación asistida de la mujer, practicada con el consentimiento expreso del marido formalizado en escritura pública, se consideran hijos matrimoniales del marido.

La legislación estatal (art. 19 y 20 ) exige desde el punto de vista administrativo o sanitario que los centros autorizados obtengan los consentimientos que exige la ley reguladora de la reproducción asistida, antes del empleo de esta técnica, de modo que, en otro caso, pueden ser sancionados administrativamente.

El consentimiento del marido produce entonces un doble efecto: autoriza al Centro médico a emplear sobre la mujer las técnicas de reproducción asistida sin cuya obtención el centro se expone a la correspondiente sanción administrativa y de otro lado produce el efecto de asumir la paternidad resultante, prohibiendo la impugnación.

Por otra parte, para inscribir como hijo matrimonial al nacido como consecuencia de estas técnicas, cuado se trata de mujer casada no separada, bastará el certificado del médico respecto del alumbramiento de la madre y la constancia del matrimonio respecto del padre por lo que no se exige para la inscripción que conste como documento indubitado el consentimiento del marido ( a diferencia de lo que ocurre con el varón no casado ex art. 8,2 de la ley de 1988 ).

El conflicto surge cuando, como en este caso, el consentimiento se ha prestado por el marido en forma expresa, libre, consciente y por escrito pero no en escritura pública como previene el art. 92 del Código de familia catalán.

La sentencias de primera y segunda instancia vienen a considerar que el requisito de forma no es constitutivo sino probatorio de modo que la falta de forma no conduce a la nulidad del consentimiento como pretende la parte actora hoy recurrente.

SEXTO.- No cabe duda que la legislación catalana -a diferencia de la ley 35/1988 - exige un plus de seguridad jurídica al establecer que el consentimiento del marido se preste en escritura pública. Es igualmente claro que el instrumento público garantiza en principio la libertad, la consciencia, el carácter expreso y escrito del consentimiento prestado para asumir la paternidad resultante de la inseminación. La intervención del Notario que asesora, indaga la voluntad del compareciente y comprueba la capacidad natural del otorgante, atribuye al acto una presunción de legalidad de la que carece a priori el consentimiento prestado en documento privado. De otro lado, en el caso de impugnación de la filiación inscrita en el Registro civil, siempre existirá la posibilidad de acreditar el consentimiento del marido si se ha prestado en escritura, mientras que en el caso de que el consentimiento se haya exteriorizado mediante documento privado podrá ser discutida la existencia del propio consentimiento o bien las circunstancias en que éste tuvo lugar.

SÉPTIMO.- El problema es determinar la filiación del nacido mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida cuando la técnica ha sido iniciada por el centro médico sobre la mujer casada partiendo del consentimiento escrito en documento privado y no público como dispone el art. 92 del Codi de familia, aplicable al caso.

No puede desconocerse que parte de la doctrina catalana ha sido crítica con la redacción del art. 92 del Codigo de Familia en orden a que el consentimiento del marido haya de prestarse en escritura pública (documento público se exigía en la Llei de filiacions) al considerar que carece de justificación más si se tiene en cuenta que no la exige el art. 97 para cuando la técnica es empleada en la mujer conviviente no casada.

También pone de relieve lo extraño que resulta que se exija la escritura en el caso del marido y no se exija más que documento fehaciente para el caso de la fecundación post mortem cuando, en este caso, obtener la certeza de la voluntad del difunto parece más necesario al realizarse la técnica cuando ya no puede manifestarse.

De hecho, el gobierno de Cataluña ha sido sensible a estas criticas pues en el anteproyecto de ley para la aprobación por el Parlamento de Cataluña del libro segundo del Código civil de Cataluña relativo a la persona y familia se propone que quede sin efecto la exigencia de escritura pública ( art. 235-8 ) de modo que sólo se requiere para atribuir la paternidad matrimonial que el consentimiento expreso se manifieste por escrito, a diferencia de la fecundación asistida practicada después de la muerte, en que se exige que conste fehacientemente la voluntad expresa del marido además de otros requisitos y lo mismo se propone respecto de la fecundación asistida del conviviente (art. 235-13 ).

OCTAVO.- Pese a la completa argumentación jurídica contenida en el recurso de casación la Sala comparte la decisión de los Tribunales de instancia por las siguientes razones:

1.º.- Nuestro derecho se rige por el sistema espiritualista de manera que sólo excepcionalmente el requisito de forma en los actos jurídicos lo es con carácter constitutivo y condiciona la validez del acto.

Así lo viene proclamando el Tribunal Supremo en varias sentencias (STS de 16-2-1990 17-7-2000 o 18-10-2002 ). En concreto dice la primera "requiriendo la donación de inmuebles escritura pública y siendo, en consecuencia, una excepción a la teoría general que atribuye eficacia al consentimiento en cualquier forma expresado (sentencias de 9 de julio de 1984 y 15 de octubre de 1985 )...".

Los casos en que la forma del acto jurídico tiene carácter ad solemnitatem han de hallarse bien definidos por la norma bien porque en forma expresa lo patentice bien porque se infiera de ella de modo indudable.

Son ejemplos de ello los siguientes; El art. 1327 del Código civil de 1889 que dice: "Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública."; el art. Artículo 1668 del mismo Código que dispone: "Es nulo el contrato de sociedad, siempre que se aporten bienes inmuebles, si no se hace un inventario de ellos, firmado por las partes, que deberá unirse a la escritura". También en el artículo 633 , cuando dice:" Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario"; o finalmente el art. Artículo 687 cuando establece que: "Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo."

En igual sentido el art. 125 del Codigo de Sucesiones de Cataluña cuando dice: Serán nulos los testamentos, codicilos o memorias testamentarias que no correspondan a alguno de los tipos previstos en la presente Ley o en cuyo otorgamiento no se hayan observado los respectivos requisitos y formalidades, o el art. 17.1 del Codigo de Familia en el que bajo la rubrica "Forma y inscripción" indica que: "Los capítulos matrimoniales y sus modificaciones deben otorgarse en escritura pública".

2.-El valor probatorio de la escritura publica se desprende igualmente del Código civil de 1889 en el cual se perfila el valor jurídico del documento público dentro del capítulo relativo a la Prueba de las obligaciones estableciendo que los documentos públicos hacen prueba , aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste y que también harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.

Por su parte el art. 1225 CC dispone que el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes. Ello ha permitido al Tribunal Supremo decir en la sentencia de 25-3-1988 que:

" La simple lectura del artículo 1225 del Código Civil ("el documento privado reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes") y el texto a "sensu contrario", del artículo 1.230 del mismo Cuerpo legal ("los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero"), están poniendo de manifiesto que los documentos públicos y los privados tienen idéntica eficacia probatoria entre las partes; la única y fundamental diferencia que entre ellos existe es que mientras los documentos públicos prueban por sí mismos la identidad del autor y de su fecha, es decir, hacen fe de su autenticidad, en el caso de documentos privados es necesario probar su autenticidad, pero sin que esto excluya, conforme a reiterada doctrina de la Sala (Sentencia, por ejemplo, de 27 de enero de 1987 ), que el documento no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento. Y demostrada y declarada la autenticidad de los documentos privados -como en el presente caso ocurre- su eficacia "inter partes" es igual que la de los públicos, quedando en consecuencia centrada la diferencia entre unos y otros a su eficacia frente a terceros ajenos al documento cuestionado, de modo que los documentos privados sólo producen efecto entre las partes que los han suscrito (eficacia relativa, "inter partes"), mientras que los documentos públicos, en virtud de la fe pública inherente a la intervención del Notario o fedatario público, determina la eficacia de tales documentos frente a terceros (eficacia "erga omnes") respecto a la fecha y al hecho que motiva su otorgamiento".

3.- Como pone de relieve la sentencia de primera instancia no puede interpretarse la ley de manera que conduzca a la contradicción o al absurdo. Por el contrario, además del sentido propio de las palabras, también el contexto, el resto del ordenamiento jurídico y la realidad social (art. 3 CC ) son factores que no pueden ser desconocidos por el intérprete.

No cabe, pues, predicar una disociación entre el documento oficial sanitario (que se exige también en Cataluña) por el que el marido consiente que se realicen a su esposa las prácticas orientadas a fecundar un nuevo ser y la atribución de la paternidad si el resultado es positivo y se produce la concepción y el nacimiento

Así lo ha considerado el Tribunal Constitucional que en sentencia de 17-6-1999 declara: "Antes bien, no carece de toda justificación que el legislador, al regular el uso de las técnicas de reproducción asistida, estableciese ciertas reglas sobre los requisitos que deben cumplir las mujeres que se sometan a las mismas o sobre la filiación de los nacidos por fecundación artificial, dado que estos aspectos son consecuencia jurídica inescindible de la aplicación de las técnicas reproductoras objeto de la regulación legal".

Tal doctrina resulta de toda lógica pues es la voluntad concorde y consensuada del matrimonio lo que da pie al empleo de las técnicas sin que, obtenida la fecundación, pueda dejarse al arbitrio del varón la atribución de la paternidad del nuevo ser.

Si desde el punto de vista administrativo y sanitario la ley exige el consentimiento del marido cuando la técnica se aplica a la mujer casada es a los solos efectos de poder serle atribuida la paternidad que no coincide con la biológica. Entenderlo de otro modo sería tanto como admitir la necesidad de licencia marital, ya proscrita en nuestro derecho.

4.- - El art. 92 del Código de Familia a diferencia del art. 97 no establece que la escritura pública deba otorgarse antes de la práctica de la técnica de modo que puede admitirse que prestado el consentimiento con los requisitos del art. 6,3 de la ley de 1988 , pueda formalizarse la escritura en un momento posterior.

5.- Por la aplicación de la doctrina de los actos propios y de la buena fe que prohíbe que pueda venirse contra los propios actos lo que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma tal y como puede ser entendido por los demás.

Se falta a la buena fe cuando se crea una apariencia jurídica para contradecirla posteriormente en perjuicio de quien confió en ella.

Tal doctrina ha sido proclamada por el Tribunal supremo en repetidas sentencias. Así STS de 21.5.1982, 22-1-1997 o 14-10-2005 .

En concreto se exige en esta última: " los actos propios deben ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior".

De igual forma el principio de la buena fe impregna el derecho civil catalán con carácter de principio general y no sólo en el ámbito del derecho contractual como resulta de su posterior concreción legislativa en el art. 111-7 del Código Civil de Cataluña. Este Código, por demás, recoge igualmente la doctrina de los actos propios, de anterior formulación jurisprudencial, del siguiente modo: Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por su parte el art. 7.1 del Código civil de 1889 ya disponía que los derechos deberan ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe lo que impide acoger la argumentación expuesta en el recurso de que se prestó el consentimiento que permitió el empleo de la técnica en documento privado pero sobre la base de que el documento sanitario decía que si no se otorgaba la escritura no se atribuía la paternidad, maxime cuando el mismo documento decía también que no se podría impugnar posteriormente la paternidad.

6.- También impone esta interpretación el prevalente interés del menor que recoge el art. 2 de la ley orgánica 1/1996 que recuerda los principios inspiradores de instrumentos internacionales de los que nuestro pais es parte y a los que también se refiere la legislación civil catalana.

En concreto el art. 3 de la ley 8/1995 de 27 de julio del Parlament de Cataluña , dispone que : El interés superior del niño y el adolescente debe ser el principio inspirador de las actuaciones públicas y las decisiones y actuaciones que les conciernen adoptadas y llevadas a cabo por los padres, tutores o guardadores, las instituciones públicas o privadas encargadas de protegerles y asistirles o por la autoridad judicial o administrativa.. proclamandose en el art. 7 el principio de igualdad conforme al cual todos los niños deben ser tratados igual por la ley sin que pueda existir discriminación por razón del... origen nacional, nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o representantes, como de otro lado resulta también del art. 39 de la Constitución española.

NOVENO: En definitiva el marido tuvo la voluntad procreacional por haberse constatado que era estéril y descartado por tanto la procreación por naturaleza, aceptó la donación de semen de donante anónimo consintió el uso de la técnica que se implementó a su esposa en el momento en que tuvo lugar la concepción y por tanto debe asumir las consecuencias jurídicas de tal decisión. Lo contrario supone una deslealtad hacia la entonces esposa, un perjuicio para la menor y una injustificada mutación del estado civil que debe gozar de la máxima seguridad jurídica.

Señalar por último que, contrariamente a lo que se expone en el recurso de casación, tampoco la doctrina científica es contraria a la intepretación que se postula del art. 92 . del Código de Familia .

En Determinación de la filiación en el Código de familia de Catalunya Editorial Tirant lo Blanch año 2003 la Doctora Gete-Alonso pese a sostener -en forma inadmisible a juicio de la Sala- la existencia de dos clases de consentimiento que a su criterio no debían confundirse: el que permite el empleo de la técnica y el que atribuye la paternidad, también considera que cuando el marido consintió previamente la fecundación artificial de la esposa en el documento oficial sanitario sin formalizar la escritura publica procede que se le obligue al otorgamiento de la misma, calificando la negativa del marido cuando no concurra una causa justificada de contraria a la buena fe y abusiva.

Es por todo ello que procede desestimar el recurso de casación confirmando la sentencia de segunda instancia.

DÉCIMO.- Habida cuenta la inexistencia de doctrina legal y las dudas de derecho existentes en el caso no procede realizar una especial imposición de las costas del recurso de casación (art. 398 LEC ).

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR íntegramente el recurso de casación interpuesto por el la Procuradora Sra. Beatriz de Miquel Balmes, en la representación que tiene conferida por D. David , contra la sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 13 de septiembre de 2006 ( rollo núm. 81/06) que, en consecuencia SE CONFIRMA plenamente, sin imposición de las costas causadas por el recurso de casación.

Así lo deciden, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados designados al margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.