Sentencia Civil Nº 28/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 449/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 28/08

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

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Recurso Civil núm. 449/2007

AUTOS: JUICIO ORDINARIO núm. 34/2006

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito.

En Mérida, a doce de febrero de dos mil ocho.

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 34/2006, procedentes del

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito, siendo partes: como apelante, DOÑA Gema , representada por la Procuradora Sra. Corchero García, y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez de Castro Dávila;

como apelado, DON Carlos Daniel , representado por la Procuradora Sra. Viera Ariza, y defendido por el

Letrado Sr. Hurtado García.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 10 de Noviembre de 2006 dictó la Sra. Juez de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito .

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Dña. Pilar Torres en nombre y representación de DÑA Gema contra D. Carlos Daniel debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte actora."

TERCERO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA Gema , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de DON Carlos Daniel , se presentó el correspondiente escrito de impugnación del recurso y se interesó la confirmación de la sentencia impugnada, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. La recurrente ejercitó en su demanda una acción negatoria de servidumbre en la pretensión de que se declarara la libertad del inmueble de su propiedad (piso en la Plaza DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 de Don Benito) respecto de la propiedad del demandado (piso NUM002 del mismo edificio), interesando que éste último retire la chimenea colocada para la salida de gases de la caldera de calefacción instalada por el Sr. Carlos Daniel , o prolongue tal tubo hasta un metro por encima del edificio.

Apoya su pretensión en el art. 590 del C. Civil , que prohíbe la construcción de chimeneas sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias. La sentencia apelada desestima la demanda por entender la juzgadora a quo que no puede asimilarse la colocación de un tubo para la salida de gases de una caldera de calefacción a una chimenea de las referidas en el precepto citado.

SEGUNDO. Tras la obligada reexaminación de lo actuado, y consideradas las alegaciones de ambas partes, la Sala entiende, aunque no exactamente por los mismos argumentos expresados en la resolución apelada, que el recurso debe ser desestimado.

El artículo 590 del Código Civil , que el apelante dice haberse infringido, establece que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban; y que a falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos.

Y como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 29 de Julio de 2005 , "Estamos, como enseña la doctrina y hace referencia la sentencia de instancia, ante un típico precepto de relaciones de vecindad, establecedor de límites en cabeza del propietario, plasmados en la exigencia tanto de distancias como de mecanismos de resguardo o protección, en aras a paliar la peligrosidad o los efectos nocivos que sobre el vecino puedan provocar determinadas construcciones o instalaciones. Sobre su carácter de servidumbre, la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1963 , aplicando dicho precepto, establece que nuestro Código Civil, «con criterio discutible desde el punto de vista doctrinal, considera como servidumbre legal las limitaciones que en orden a las construcciones fija en provecho recíproco de los propietarios de fincas colindantes, determinando, para evitar los daños que se puedan originar a los dueños de los edificios y a sus ocupantes, la distancia que ha de mediar».

Se trata de un precepto medioambiental propio de los inicios de la industrialización, que describe aquella extensa serie de hipótesis, pero con un marcado carácter genérico, claramente ejemplificativo y no taxativo. Por ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 29 de octubre de 1992 , la interpretación teleológica de la norma supone la ejecución de una construcción con potencialidad molesta o peligrosa y que sea parangonable en su intensidad con las que la misma describe".

A la vista de la doctrina expuesta, y según consta en las fotografías aportadas tanto con la demanda como con la contestación, se trata de un conducto de evacuación que, partiendo de la caldera instalada por el demandado en la parte exterior del muro que separa su vivienda del patio interior del edificio (dentro de la zona que, en los pisos superiores se corresponde con la terraza), discurre por debajo del alero de la terraza del segundo piso hasta sobresalir unos centímetros de dicho alero. No es por tanto del todo cierto que el elemento de evacuación de gases esté cerca de una pared privativa en tanto ese alero constituye a su vez cubierta parcial del patio de luces, y podríamos considerarlo no como pared propia sino común.

Pero, además, la instalación de calefacción (incluido el tubo de evacuación de los gases), y según el detallado informe pericial presentado por la parte demandada cumple con los requisitos técnicos y de seguridad establecidos en la normativa y reglamentación aplicable a este tipo de instalaciones. En este punto conviene destacar que tal informe contrasta, por su detalle, con el del técnico municipal aportado por la demandante, que, si bien concluye que la instalación de la "chimenea" es irregular, no cita qué normativa vulnera y, sobre todo, ha de considerarse que el técnico ni siquiera acudió a examinar "in situ" la instalación sobre la que informa, basándose únicamente en los datos aportados por la Comunidad de Propietarios al Ayuntamiento. De ahí que resulte más adecuado tener en cuenta la pericial de la demandada que el llamado "informe" emitido por el técnico municipal.

Por lo que hace al uso que se da al conducto de evacuación de gases, debemos señalar que, tras las implantación de los sistemas de calefacción que utilizan el gas como combustible, la instalación de calderas y conductos de evacuación de gases como el que ahora se discute, va siendo cada vez más generalizada y socialmente aceptada, de manera que con arreglo a criterios de razonabilidad e incluso de buena vecindad, no puede considerarse que tal uso sea contrario o exceda de los límites que, para las inmisiones molestas, recoge el art. 590 del C. Civil , en tanto, como se ha dicho la instalación sí cumple con los requisitos reglamentariamente exigidos. Además, si observamos las fotografías que obran en los autos, apreciamos que la terraza del piso segundo, igual que otras muchas del edificio, ha sido objeto de un cerramiento por parte del demandado, de modo que esas molestias que dice se le producen por el gas o humo probablemente o no existirían o serían de mucha menor entidad si tal cerramiento no existiera. Finalmente añadiremos que similares sistemas de evacuación de humos o gases están instalados en la práctica totalidad de las viviendas del edificio, de modo que la condena que se pretende por la actora, de estimarse su demanda, sería contraria a elementales criterios de igualdad y proporcionalidad.

TERCERO. La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada se impongan a la parte apelante (art. 398 de la L.E.C .)

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de DOÑA Gema contra la sentencia dictada en fecha 10 de Noviembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Don Benito , en los autos de JUICIO ORDINARIO núm. 34/2006, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, instruyéndoles de lo establecido en el art. 248 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en acto de audiencia pública celebrado el día de la fecha. De lo que certifico.