Sentencia Civil Nº 28/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 327/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISÉIS

ROLLO Nº 327/2007-C

J. VERBAL Nº 151/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 28/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 151/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, a instancia de D. Pedro , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de Noviembre de 2.006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Antoni Prat Soler, en nombre y representación de D. Pedro y ABSUELVO al BANCO POPULAR ESPAÑOL de las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de Enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Coincidimos con el Juzgado en que no hay fundamento bastante para declarar la responsabilidad de la entidad demandada por los hechos que motivan la presente reclamación con base en los invocados arts. 306 y 307 Ccom. y 2 y 25 de la LGDCU. Es cierto que en fecha 18 de noviembre de 2004 persona distinta de D. Pedro obtuvo un reintegro en ventanilla en la sucursal de Banco Popular Español de Arenys de Mar por importe de 2.500 euros con cargo al depósito del que aquél era único titular. Pero no lo es menos que, dadas las circunstancias concurrentes, no se puede imputar al banco una actuación negligente en la custodia de los fondos cuyo depósito le había sido encomendado ni, por tanto, un relevante incumplimiento contractual del que quepa deducir la obligación de responder del importe sustraído. En efecto:

-Se ha de partir de la base de que la persona que realizó el reintegro presentó en la sucursal bancaria toda la documentación exigible para realizar la operación, documentación que había sustraído a su titular, esto es, tanto el NIE como la correspondiente cartilla. Así lo declaró el Sr. Pedro en la denuncia formulada el día 20 de noviembre de 2004 (v. folios 12 a 14), así lo ha mantenido en todo momento el banco y así se afirmaba en la propia demanda. Carece, pues, de verosimilitud la alegación que efectúa el recurrente en esta alzada (nueva y, por tanto, vedada por el art. 456-1 LEC ) de que nunca le llegó a ser sustraída la cartilla.

-Niega el actor la autenticidad de la firma estampada en el resguardo del discutido reintegro (folio 83), autenticidad que desde luego no ha acreditado el banco. Ocurre sin embargo que es muy similar a la del Sr. Pedro que obra tanto en el contrato de apertura de la cuenta como en la tarjeta unidos a los folios 80 y 84. A lo que se ha de unir que, según hizo constar aquél en la denuncia antes mencionada, guarda gran parecido físico con la persona que al parecer realizó la operación fraudulenta tras sustraerle la documentación.

-No podemos desconocer que, de conformidad con la condición general quinta del contrato de apertura de la cuenta, incumbía al actor la custodia de la libreta "con las debidas precauciones para evitar su extravío o sustracción", quedando el banco exento de responsabilidad por el mal uso que de ella pudiera hacerse "como consecuencia de la negligencia del titular"; obligación de custodia que, vistas las contradicciones en que ha incurrido al explicar las circunstancias de la sustracción, no podemos entender cumpliera el apelante con la diligencia exigible. Nótese que en la denuncia manifestó que la documentación le fue sustraída de su domicilio por una persona que transitoriamente había alojado y que, en cambio, en el acto del juicio alegó que se encontraba en su vehículo porque desconfiaba de aquella persona. Desconocemos, pues, qué precauciones adoptó en realidad el Sr. Pedro para evitar que se produjera un hecho como el que nos ocupa.

SEGUNDO.- Pretende con carácter subsidiario el recurrente que se deje sin efecto la condena impuesta por el Juzgado al pago de las costas causadas en primera instancia. Y hemos de convenir en que el caso presentaba las serias dudas de hecho que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394-1 LEC , permiten no efectuar especial pronunciamiento sobre las costas no obstante la íntegra desestimación de la demanda. Porque, habiendo sostenido en todo momento el banco que el discutido reintegro fue realizado por el propio demandante (v. respuesta a la previa reclamación extrajudicial unida al folio 18 y argumentos de la contestación a la demanda expuestos en el acto del juicio), tal tesis ha quedado desvirtuada en el pleito pues se ha de entender suficientemente acreditado que lo realizó una tercera persona presentando la documentación sustraída al titular, conclusión que en realidad ya se viene a admitir en esta alzada.

Se acogerá en consecuencia en este punto el recurso formulado.

TERCERO.- La parcial estimación del recurso determina que no haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada (art. 398-2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, dejamos sin efecto la condena impuesta al actor al pago de las costas causadas en primera instancia. Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, sin que quepa efectuar expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.