Sentencia Civil Nº 28/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 549/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00028/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000549 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 28/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiocho de Enero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección SEXTA de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 549 /2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 549 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Juan Enrique representado por la procuradora Dª. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como apelada Dª. Gloria y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 DE JUNIO DE 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo acordar y acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Enrique contra Dª Gloria , y debo acordar y acuerdo modificar el convenio regulador del divorcio de fecha 27 de febrero de 2006 aprobado por sentencia de divorcio de fecha 4 de mayo de 2006 , en el sentido de que el padre no deberá abonar en la cuenta corriente que la esposa designe a tal efecto la cantidad fijada en dicho convenio y que mensualmente ha de abonar para la hija mayor, Mónica. Todo ello sin expresa imposición de costas ".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Juan Enrique se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 18 DE ENERO DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada,

PRIMERO.- En el convenio regulador de los efectos del divorcio de fecha 27 de febrero de 2006, aprobado en la sentencia de divorcio de 4 de mayo de 2006 , se había previsto que las dos hijas del matrimonio, una de ellas mayor de edad, iban a residir con la madre en el domicilio familiar y que el padre abonaría en concepto de alimentos, para cada una de las hijas, la cantidad de 525 euros. También que el padre abonaría el 65% de los gastos extraordinarios de formación de la hija menor y de adquisición de los instrumentos necesarios para los estudios de música que realizaba.

Actualmente la hija mayor de edad, que estudia en Santiago, reside con su padre. Éste consideró que ese era un cambio de circunstancias relevante y solicitó la modificación de las medidas derivadas del divorcio para que se declarase que cada progenitor se deberá hacer cargo de los gastos de manutención y educación de la hija que con cada uno de ellos convive y, por lo tanto, la extinción de la obligación de pago de la pensión alimenticia.

La sentencia de primera instancia considera probado que la hija mayor, Mónica, reside en la actualidad con el padre y que ello supone un cambio de circunstancias relevante. Por ello concluye que el padre no debe abonar a la madre una pensión de alimentos por la hija mayor. Pero estima que debe mantenerse inalterada la pensión de alimentos que ha de satisfacer para su hija menor, Sara, por no haber variado la situación de esta hija, ni la de la madre.

El padre interpone recurso de apelación insistiendo en su pretensión de que "se declaren compensadas las pensiones que cada no de los progenitores habrían de pasarse recíprocamente por sus hijas, debiendo cada progenitor atender respectivamente todas las necesidades de la hija con que conviven" y "subsidiariamente reducir la pensión de alimentos de la hija menor a la suma de 100 euros mensuales". La madre interesa la confirmación de la sentencia. En su contestación, subsidiariamente, había solicitado que se fijase a su cargo y a favor de la hija mayor una pensión de alimentos de 200 euros. Alega que la petición nueva realizada por el padre en su recurso de apelación vulnera lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

TERCERO.- La alteración sustancial de las circunstancias, presupuesto de la modificación de medidas, parece clara. Antes las dos hijas residían con la madre y ahora sólo reside una. Antes la madre atendía todas las necesidades de las dos hijas, para lo que el padre contribuía con una pensión de 525 euros a favor de cada hija. Ahora cada padre atiende las necesidades de la hija que con él convive y no tiene sentido que el padre entregue a la madre una pensión mensual para los alimentos de una hija que ella no satisface y que sí satisface el padre "recibiendo y manteniendo en su propia casa a quien tiene derecho a ellos". Hasta aquí no existe discrepancia puesto que la decisión de la sentencia de modificar las medidas anteriores para extinguir la pensión de alimentos que el padre debía abonar a la madre para la hija mayor no ha sido impugnada.

La discrepancia se centra en la pensión que el padre debe abonar a favor de la hija menor, que considera se debe extinguir también asumiendo cada progenitor la alimentación de la hija que con él convive. Pretensión que la sentencia de primera instancia desestima. Entre la supresión de esa pensión y su mantenimiento inalterado la decisión del tribunal puede ser cualquiera sin incurrir en incongruencia; y sin que, en sede de derecho de familia, quepa considerar como cuestión nueva una petición subsidiaria que pide la rebaja de la pensión, lo que ya podía hacerse desde el momento en que se pedía su extinción, que es más que reducir.

Del convenio regulador suscrito por los cónyuges en el momento del divorcio se extrae un criterio inspirador en la distribución de los gastos de las hijas, de tal modo que el padre asumía el 65 por 100 de estos gatos, tal y como se reflejaba expresamente para los extraordinarios, y la madre el resto. Criterio inspirador que guarda consonancia o relación con otros datos que hay en los autos sobre los ingresos de los progenitores. Ambos constituyeron en el año 2005, después de disolver y liquidar la sociedad de gananciales y acogerse al régimen económico de separación de bienes, una comunidad de bienes sobre unas bateas y los barcos anejos a la explotación del negocio y acordaron que el 35% de los beneficios de la explotación serían para la esposa y el 65% para el esposo.

No consta que existan nuevas circunstancias que hayan supuesto una variación en la situación económica de los progenitores, ni en los gastos de sus hijas, y justifiquen una modificación del criterio de distribución de sus alimentos que en su día inspiró el convenio de regulador del divorcio. Así pues, si el padre pagaba en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.050 euros, que suponía un 65 por 100 del importe total de los alimentos de las hijas, el coste total de la alimentación de las dos hijas asumido por ambos progenitores era de 1.615,38 euros. Ahora el padre asume in natura la totalidad de los alimentos de la hija mayor cuyo coste aproximado es de 807 euros. Para seguir sufragando el 65 por 100 del importe de los alimentos de las dos hijas debe continuar pagando una pensión de alimentos a la madre para la hija menor, pero esta pensión debe recudirse hasta la cuantía de 250 euros. De éste modo el padre, cuya situación económica no ha variado, como no ha variado la de la madre, ni las necesidades de las hijas, continuará pagando lo mismo, aunque cumpla parte de su obligación de alimentos in natura y parte pagando una pensión. Al realizar estos cálculos no se ha tenido en cuenta el trabajo que el padre dedicará a la atención de la hija que ahora convive con él, por ser esta hija mayor de edad y no precisar de atenciones que supongan un trabajo específico.

CUARTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Enrique contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 3 de Ribeira, dictada en los autos de modificación de medidas nº 4/2007, que se revoca en el sentido de fijar el importe que el padre debe abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor, Sara, en la cantidad de 250 euros, que se abonará y actualizará en la forma prevista en el convenio de 27 de febrero de 2006, aprobado en la sentencia de divorcio, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución impugnada.

No se hace imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.