Sentencia Civil Nº 28/2008, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 621/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00028/2008

SENTENCIA NÚMERO 28/08

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de enero de dos mil ocho.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 1173/06 del Juzgado de

Primera Instancia nº 7 de Salamanca, Rollo de Sala nº 621/07; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante

Don José y CONSTRUCCION GENERAL ERNESAN S.L. representados por la Procuradora Doña

Sonia Román Capillas y bajo la dirección del Letrado Don Javier Román Capillas y como demandado-apelado EXPLOTACION

DE CERDOS IBERICOS IZCANAR S.L. representada por la Procuradora Doña Berta Fernández Holgado y bajo la dirección del

Letrado Don Manuel Benavente Cuesta, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 28 de septiembre de 2007 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimo, de manera parcial, la demanda presentada por la procuradora Sra. Román Capillas en representación de D. José, quien actúa en nombre propio y como representante/administrador de la empresa CONSTRUCCIONES GENERAL, ERNESAN S.L., frente a la empresa EXPLOTACION DE CERDOS IBERICOS IZCANAR, S.L. representada por la procuradora Sra. Fernández Holgado, y en su virtud, debo de condenar y condeno a dicha demandada a que abone a le empresa CONSTRUCCIONES ERNESA, S.L. la suma de 4.844,03 € como precio pendiente de pago derivado del contrato de obra litigioso, con absolución del resto de la pretensión ejercitada; todo ello, abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la demandante, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso se revoque la sentencia recurrida dictando otra en los términos interesados en el suplico de nuestro escrito de demanda.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintidós de enero de dos mil ocho pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Se recurre en apelación por los demandantes Don José y Construcción General ERNESAN S. L. la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad con fecha 28 de septiembre de 2.007, la cual, estimando en parte la demanda por ellos promovida contra la entidad demandada Explotación de Cerdos Ibéricos IZCANAR S. L., condenó a ésta a pagar a los demandados la cantidad de 4.844,03 euros como precio pendiente de pago derivado del contrato de obra litigioso, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas; y se interesa por los demandantes recurrentes en esta segunda instancia la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, estimando íntegramente las pretensiones de la demanda, se condene a la entidad demandada a pagarle la cantidad reclamada de 21.982,46 euros, más los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial y con imposición a la misma de las costas, pretensión que fundamenta en el error en la valoración de las pruebas, en la indebida aplicación de la "exceptio adimpleti contractus" y en la existencia de enriquecimiento injusto para la entidad demandada.

Segundo.- Como ya razona la sentencia impugnada, sobre la base de lo expuesto en la sentencia de esta Audiencia número 276/2005, de 30 de mayo , partiendo de que la relación jurídica existente entre las partes litigantes es la derivada de un contrato de obra con suministro de materiales, el mismo aparece definido en el artículo 1.544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinables, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS. de 15 de noviembre de 1.993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1.991, 3 de diciembre de 1.992, 15 de noviembre de 1.993, 21 de marzo de 1.994, 8 de junio (dos resoluciones) y 29 de octubre de 1.996, y 22 de octubre de 1.997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 de octubre de 1.997 , el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 de marzo de 1.994 dice que la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS . de 22 de enero de 1.992) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS. de 13 de mayo de 1.985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio (SSTS. De 21 de noviembre de 1.971, 17 de enero de 1.975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 ).

De otro lado, y en relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS . de 15 de marzo de 1.979, la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa pretensión parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena (art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumlimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985, citada por la de 27 de marzo de 1.991, según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Tercero.- En el presente caso consta debidamente acreditado por las pruebas practicadas en el procedimiento (documental e informes técnicos) que el hormigón empleado por los demandantes para la ejecución de la obra que les encargó la entidad demandada fue de una calidad distinta a la presupuestada; y así, mientras en el presupuesto figura el empleo de hormigón HA-25/P20/I, el realmente suministrado y empleado fue del tipo H-175/30/P, ofreciendo éste una resistencia a compresión inferior a 150 Kg/cm2, cuando la resistencia a comprensión de aquél sería de 250 Kg/cm2; esto es, la resistencia del tipo de hormigón realmente empleado en la ejecución de la obra es inferior en un 40% a la del tipo de hormigón que figuraba en el presupuesto. Pero tal circunstancia, que indudablemente implica un incumplimiento de los términos del contrato de ejecución de obra pactado entre las partes, a diferencia de lo establecido en la sentencia impugnada, no puede merecer la calificación de incumplimiento grave y sustancial, determinante de la frustración de su finalidad, por cuanto no se ha acreditado que la obra haya resultado impropia o inútil al fin que iba destinada; y así nada al respecto se ha alegado y probado por la entidad demandada, la que al parecer viene destinándola desde su construcción a los fines de explotación porcina, y en los informes periciales únicamente se hace referencia a una posible menor duración de la misma. En consecuencia, no podrá ser estimada la excepción de incumplimiento contractual con la consecuencia establecida en la sentencia impugnada de exonerar la entidad demandada de toda obligación de pago del importe del hormigón empleado en la ejecución de la obra, sino que, por el contrario, habrá de estimarse la existencia de un incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento del contrato, ("exceptio non rite adimpleti contractus"), con la consecuencia de minorar el importe de la partida correspondiente al hormigón en el mismo porcentaje de diferencia de calidad existente entre el realmente empleado y el presupuestado, esto es, en un 40 %. Por lo que, con estimación parcial del recurso de apelación, habrá de ser condenada además la entidad demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 10.283'06 euros, es decir, en total la cantidad de 15.127'09 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial (artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil ).

Cuarto.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad con fecha 28 de septiembre de 2.007 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, y estimando en parte la demanda promovida por D. José, que actúa en nombre propio y como representante/administrador de la entidad CONSTRUCCIÓN GENERAL ERNESAN S. L., representados por la Procuradora Doña Sonia Romás Capillas, contra la entidad demandada EXPLOTACIÓN DE CERDOS IBERICOS IZCANAR S. L., representada por la Procuradora Doña Berta Fernández Holgado, debemos condenar y condenamos a dicha entidad demandada a pagar a los demandantes la cantidad de QUINCE MIL CIENTO VEINTISIETE EUROS CON NUEVE CENTIMOS (15.127'09 €), más los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la interpelación judicial, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-