Sentencia Civil Nº 28/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 104/2007 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación e Infracción Procesal núm. 104/07

Sentencia núm. 28

Presidenta:

Excma. Sra. Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. José Valls Gombau

Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 15 de julio de 2008

Antecedentes

Primero. El procurador de los tribunales D. David Elíes Vivancos, actuando en nombre y representación de D. Evelio , Dª Eloisa y Dª. Gracia , con firma del letrado D. David Jurado Beltrán, presentó el quince de noviembre de dos mil cinco una demanda de juicio ordinario contra los ignorados herederos o la herencia yacente de D. Jorge , a fin de que fuera declarado el derecho a la nuda propiedad de los dos primeros actores y el de usufructo de la tercera, adquiridos ambos por usucapión sobre la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 24 de Barcelona, así como a las inscripciones registrales consiguientes.

En el procedimiento ordinario (núm. 929/2005) seguido en virtud de la indicada demanda en el Jugado de Primera Instancia núm. 26 de Barcelona, a quien correspondió la misma por turno de reparto, comparecieron como demandados, por una parte, la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER, representada por la procuradora de los tribunales Dª. Beatriz de Miquel Balmes, y por otra parte, conjuntamente, la congregación religiosa COTOLENGO DEL PADRE ALEGRE DE BARCELONA, la ASAMBLEA PROVINCIAL DE LA CRUZ ROJA EN BARCELONA y la congregación religiosa HERMANITAS DE LOS POBRES, representadas todas ellas por el procurador de los tribunales D. Jordi Pich Martínez, que se opusieron a la demanda.

Previos los trámites legales, el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 dictó una sentencia en fecha diez de julio de dos mil seis , con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador señor David Elíes Vivancos, en nombre y representación de Doña Gracia , Don Evelio y Doña Eloisa , contra la ASAMBLE PROVINCIAL DE LA CRUZ ROJA EN BARCELONA, las HERMANITAS DE LOS POBRES, el COTOLEGONDO DEL PADRE ALEGRE DE BARCELONA y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER, a quienes absuelvo de la misma, con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

Segundo. Contra la anterior sentencia interpuso la parte actora un recurso de apelación que fue admitido a trámite, dando lugar a que, una vez sustanciada la alzada, fuera dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona una sentencia en fecha diez de mayo de dos mil siete (rollo núm. 770/06 ) con el siguiente fallo:

'FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Eloisa y D. Evelio y Dª. Gracia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 929-2005, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar estimando la demanda que interpusieron contra el Cotolengo del Padre Alegre de Barcelona, Asociación Española contra el Cáncer, Las Hermanitas de los Pobres-Residencia de Ancianos de Barcelona y Asamblea Provincial de Barcelona de la Cruz Roja Española, debemos declarar que los demandantes han adquirido, los dos primeros el 50% de la nuda propiedad cada uno, y la tercera el usufructo, por prescripción adquisitiva, de la finca registral NUM000 , del Registro nº 24 de Barcelona, 'Urbana....', deviniendo titulares de la misma, acordándose en tal forma la inscripción en el Registro de la Propiedad, todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias'.

Tercero. Contra la mencionada sentencia de apelación, la procuradora Dª. Beatriz de Miquel Balmes, en la representación ya referida de la demandada ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER (HOSPITAL ONCOLÓGICO DE BARCELONA), con firma del letrado D. David Jurado Beltrán, anunció oportunamente ante la Audiencia Provincial de Barcelona la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo (1) del art. 469.1.2º LEC en relación con el art. 218 LEC y con el art. 24.1 CE , denunciando la incongruencia de la sentencia recurrida, al no resolverse en ella sobre la extemporaneidad del planteamiento expresado por la actora en el recurso de apelación, pretensión alegada en el escrito de oposición al mismo, y (2) del art. 469.1.3º LEC en relación con los arts. 400 y 456.1º LEC , denunciado la infracción de los actos y garantías procesales y la consecuente indefensión que supone el que la Audiencia Provincial haya acogido el planteamiento sobrevenido y novedoso esgrimido, por primera vez, por la actora en el trámite de conclusiones de la primera instancia y, luego, en la apelación, modificando así el inicialmente incluido en la demanda; así como de un recurso de casación al amparo del art. 477.2.2º LEC por (1 ) vulneración del art. 342 CDCC .

En el tiempo legalmente conferido para ello por la providencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil siete de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que tuvo por preparado el recurso, el procurador de la recurrente lo interpuso efectivamente en tiempo y forma fundamentándolo en los motivos previamente anunciados.

Cuarto. Por su parte, la representación procesal de las congregaciones religiosas COTOLENGO DEL PADRE ALEGRE DE BARCELONA y HERMANITAS DE LOS POBRES y de la ASAMBLEA PROVINCIAL DE BARCELONA DE LA CRUZ ROJA ESPAÑOLA, ejercida por D. Jordi Pich Martínez y con firma de la letrada Dª. Pilar Carrasco Gimeno, anunció dentro del plazo correspondiente la interposición de un recurso de casación por un único motivo, al amparo del art. 477.2.3º LEC , denunciando la infracción del art. 342 CDCC en relación con los arts. 1.930 y siguientes del Código civil , considerando infringida la doctrina jurisprudencial relativa a la posesión en concepto de dueño necesaria para adquirir por prescripción el dominio de los bienes inmuebles, con cita de la S TSJC 16/2003 de 19 may. -'y Sentencias que cita'- y de la S TS 1ª 298/2005 de 29 abr .

Si bien el mencionado recurso de casación fue inicialmente inadmitido por un auto de la Sección 4ª de fecha treinta y uno de mayo de dos mil siete , confirmado por otro del 23 de septiembre siguiente, tras la estimación por esta Sala Civil del correspondiente recurso de queja por un auto de tres de diciembre de dos mil siete (rollo núm. 107/07 ), finalmente fue tenido por preparado por una providencia de dieciocho de diciembre de dos mil siete, dando lugar seguidamente a su interposición en tiempo y forma por el motivo anunciado.

Quinto. La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona acordó finalmente remitir las actuaciones para su resolución a esta Sala, con emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas, por una interlocutoria de esta Sala de fecha catorce de febrero de dos mil ocho , se admitieron a trámite los recursos de las demandadas, dándose traslado por la misma resolución a la parte contraria para que en el plazo de 20 días formalizara su oposición, lo que efectivamente realizó ésta a través de su representación procesal, ejercida por el procurador D. David Elíes Vivancos, mediante escrito autorizado por la firma del letrado D. Emilio Pardo Ramírez, en el que se opuso a la admisión y a la estimación de los recursos.

Sexto. Por una providencia de fecha treinta y uno de marzo pasado se tuvo por evacuado el traslado conferido y, de acuerdo con el art. 486.1 LEC, se señaló para la votación y fallo el día veinticuatro de abril , fecha en la que se celebró efectivamente conforme a lo dispuesto en los arts. 194 , siguientes y demás concordantes de la LEC.

Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

A) La cuestión de la admisibilidad de los recursos.

Primero. Con carácter previo, la parte actora se opone a la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las congregaciones religiosas COTOLENGO DEL PADRE ALEGRE DE BARCELONA y HERMANITAS DE LOS POBRES y de la ASAMBLEA PROVINCIAL DE BARCELONA DE LA CRUZ ROJA ESPAÑOLA, por entender que, al haber sido preparado inicialmente por la vía prevista en el art. 477.2.3º LEC (interés casacional) y por un único motivo, en el que se denunciaban como infringidos conjuntamente el art. 342 CDCC y los arts. 1.930 'y siguientes' del Código civil , y al haberse tenido por preparado por este concreto cauce en la providencia de la Audiencia Provincial de fecha 18 de diciembre de 2007 - pese a que el auto de esta Sala de 3 de diciembre , que estimó la queja, lo declarara admisible por el núm. 2º del art. 477.2 LEC -, no puede concluirse sino que el recurso ha sido preparado defectuosamente si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 479.4 LEC , al contenerse en el escrito de preparación expresiones excesivamente abiertas -'y siguientes', 'entre otras'-, relativas a la cita de los preceptos supuestamente infringidos y a las resoluciones judiciales expresivas de la doctrina pretendidamente vulnerada, contrarias al rigor propio de la técnica casacional, y, en concreto, no se identifican en dicho escrito las dos -o más- sentencias de este Tribunal Superior de Justicia expresivas de dicha doctrina, ni se razona cómo, cuándo y en qué sentido ha sido vulnerada, en su caso, en la sentencia recurrida, limitándose la parte recurrente a transcribir parcialmente una resolución de este TSJC y otra del TS, sin que dichos defectos puedan tenerse por subsanados en el escrito de interposición, en el que, de todas formas, tampoco se llegan a corregir.

Por otro lado, considera la parte que se opone a los recursos que en el mencionado escrito de preparación se entremezclan cuestiones relativas a la valoración de la prueba, que hubieran debido enmarcarse en un recurso extraordinario por infracción procesal, incurriendo en un nuevo defecto casacional que lo hace merecedor igualmente de la inadmisión a trámite.

También imputa la misma parte una defectuosa técnica casacional determinante de la inadmisión al escrito de interposición, en la medida en que, a su través, sin plantear cuestiones jurídicas de modo preciso y razonado, lo que se pretende es reproducir, sin más, ante este Tribunal de casación la controversia de la primera instancia, haciendo, además, supuesto de la cuestión al no respetar en su razonamiento la base fáctica de la sentencia recurrida -contenida en el FD 4º- e intentado imponer su particular versión de los hechos al propugnar una revisión del acervo probatorio, sobre la base de atacar la valoración conjunta de la prueba realizada por el tribunal de apelación.

La actora olvida, sin embargo, que la doctrina de esta Sala autonómica, que, como se ha dicho reiteradamente (entre otras, las SS TSJC 27/2002 de 16 sep., 37/2002 de 28 nov., 44/2003 de 1 dic., 23/2004 de 19 jul., 15/2006 de 24 abr. y 43/2006 de 21 dic .), es soberana en relación con la interpretación de los requisitos procesales cuyo cumplimiento determina la admisión de los recursos de casación de su competencia -art. 73.1.a) LOPJ -, mantiene que donde la Ley no distingue no es lícito distinguir y que no se atisba razón de equidistancia entre los arts. 249.2 y 250.2 LEC con el 477.2.2º LEC, por un lado, y entre los 249.1 y 250.1 LEC con el 477.2.3º LEC, por otro, concluyéndose que todas las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales pueden ser recurridas por interés casacional, si lo presentan, y por razón de la cuantía, cualquiera que sea el procedimiento seguido. Por lo mismo, la intercomunicabilidad de ambas vías casacionales permite la formulación de los recursos de casación ante esta Sala alternativamente por ambas y, consecuentemente, habilita la admisión, incluso de oficio en ciertos casos en que resulte claramente el cumplimiento de los respectivos requisitos (art. 479.3 y 4 LEC ), por una vía no formulada expresamente por la parte recurrente.

Esto es precisamente lo sucedido en el caso de este recurso de casación, inicialmente preparado por el núm. 3º del art. 477.2 LEC e inadmitido por la Audiencia Provincial. Esta Sala, al resolver el subsiguiente recurso de queja -rollo núm. 107/2007 -, ya dejó constancia expresa de que el escrito de preparación no cumplía los requisitos previstos en el art. 479.4 LEC -en concreto, no identificaba el interés casacional en forma hábil alguna-; pero, en la misma ocasión, advirtió que el procedimiento al que se refería tenía una cuantía superior a los 150.000,00 euros -de hecho la demanda originaria la fijaba expresamente en 329.014,96 €- y, como quiera que en dicho escrito se citaba la infracción legal supuestamente cometida -nos referimos al art. 342 CDCC , único precepto citado luego en el encabezamiento del motivo único del escrito de interposición, puesto que la de 'los artículos 1.930 y ss del Código civil relativos a la prescripción, en particular, la de los bienes inmuebles' era innecesaria- según previene el art. 479.3 LEC , y asimismo le constaba que la otra demandada había preparado un recurso de casación por idéntica vía -art. 477.2.2º LEC -, entendió procedente la estimación de la queja reconvirtiendo de oficio la vía casacional, decisión que quedó finalmente refrendada en la interlocutoria de admisión a trámite de 14 de febrero pasado, en la que expresamente se advertía a las demás partes en este rollo que la misma se efectuaba 'per raó de la quantia'.

Así las cosas, no es posible atender ahora al contenido argumentativo del escrito de preparación para justificar su rechazo, en la medida en que dicho contenido es innecesario para fundar la admisión por el núm. 2º del art. 477.2 LEC , conforme a lo preceptuado por el art. 479.3 LEC , ni tampoco al defecto de citar preceptos supuestamente infringidos mediante fórmulas abiertas y genéricas -'concordantes', 'siguientes'...-, sobre cuando se comprueba que dicha cita se ha concretado correctamente en el escrito de interposición (art. 342 CDCC ).

Cuestión diferente, que no podrá ser analizada en este apartado, es la de si el escrito de interposición incurre o no en el vicio de principio de hacer supuesto de la cuestión, alterando en su argumentación la base fáctica contenida en el sentencia recurrida, lo que habrá de ser examinado al tiempo de resolver sobre lo que en él se pide, sin perjuicio de decidir lo que proceda si se comprueba la certeza de dicho aserto, a la vista de que, como hemos dicho en otras ocasiones y ahora se nos recuerda (SS TSJC 12/2002 de 18 abr., 24/2006 de 19 jun. y 12/2007 de 3 may .), las causas de inadmisión advertidas en esta fase justifican la desestimación de los correspondientes recursos.

Segundo. La misma parte se opone también a la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER, en cuanto al primer motivo, por el que se denuncia la incongruencia omisiva, al haber incumplido el requisito preceptuado por el art. 469.2 LEC , que le exigía procurar la subsanación en la instancia mediante el incidente previsto en el art. 215 LEC, según resulta de la jurisprudencia del TS (A TS 1ª 10 oct. 2006 ) y la de esta Sala casacional autonómica (S TSJC 33/2006 de 14 sep .); y en cuanto al segundo motivo, que, al ser claramente vicario del primero, debería ser igualmente inadmitido, al exigirse por la doctrina jurisprudencial que la indefensión sea denunciada a la primera oportunidad procesal posible, so pena de tenerla por consentida y por vedado el acceso al recurso extraordinario (A TS 1ª 16 mar. 2004), ello además de no precisarse como era debido en qué consintió materialmente la indefensión que denuncia, dado que la sentencia recurrida no conecta 'indefectiblemente' el 'dies a quo' del plazo de la usucapión a la entrega del legado (17 de enero de 1974), 'toda vez que simultáneamente alude al otorgamiento de poderes al administrador' y a la rendición de cuentas a partir de entonces por éste al Sr. Evelio .

En este punto, resulta forzoso atender las objeciones formuladas en el escrito de oposición a los recursos.

En efecto, como expusimos en nuestra S TSJC 12/2008, de 27 de marzo -con referencia a la S TSJC 33/2006-, cuando se trata del cauce previsto en el número 2º del art. 469 LEC en relación con el art. 218 LEC , por medio del cual se pretende la denuncia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, es necesario plantear previamente el incidente previsto en el art. 215.2 LEC , tanto como justificar en el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal la utilización de aquel instrumento de subsanación específico para la incongruencia omisiva, tal y como exige el Tribunal Supremo y como ha venido haciendo desde hace algún tiempo esta propia Sala Civil, al considerar que 'el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva; por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las Sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva... ya que el art. 469.2 de la LEC 2000 , establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (AA TS 1ª 14 sep. 2004, rec. 526/04; 1 mar. 2005, rec. 1295/04, 15 mar. 2005, rec. 1027/04, 15 nov. 2005, rec. 1165/02 y rec. 2390/02; 29 nov. 2005, rec. 680/05; 7 feb. 2006, rec. 4080/01; 7 mar. 2006, rec. 3308/01, y 20 jun. 2006, rec. 3859/01 )'.

Resulta evidente que la recurrente no instó ante la Audiencia Provincial de Barcelona el incidente del art. 215 LEC a fin de remediar la supuesta incongruencia omisiva, en la medida en que nada acredita al respecto en el escrito de preparación del recurso extraordinario de infracción procesal, que es donde procedía hacerlo.

Por ello, resulta indiferente el hecho de que la recurrente hubiere denunciado en el trámite de conclusiones de la primera instancia y reiterado en su oposición al recurso de apelación -como afirma- la supuesta extemporaneidad del planteamiento de la actora, que en la demanda afirmó haber comenzado a poseer en mayo de 1975, cuando compró su parte en el negocio de venta de alimentos instalado en una parte del edificio, 'al no existir ninguna persona que ocupase a título de propietario el resto del mismo edificio de la calle DIRECCION000 nº NUM001 ..., que no fue heredado por nadie, al no haber sido dispuesto en el testamento del Sr. Jorge , ni haber sido objeto de entrega de legado en fecha 17-1-1974 por los herederos de confianza...', y, en cambio, en aquél trámite de la primera instancia y en el recurso de apelación, mantuvo que 'no es ilógico ni irrazonable concluir (arg. art. 386 LEC ) que si la finca registral NUM000 no se incluyó en el inventario, mientras lo fueron las contiguas, es porque, en efecto, se estaba en la convicción de que la misma formaba parte del legado...', momento en el cual 'los legatarios... toman posesión así, del edificio con su real configuración física, a excepción de la finca registral NUM002 ...', hasta que en mayo de 1975 el causante de los actores deviene titular único del negocio y, por ello, también único poseedor, de forma que 'el Sr. Erasmo comenzó a poseer el 17 de enero de 1974, o a más tardar el 30 de mayo de 1975, o si se quiere, en el peor de los casos, el día 13 de junio de 1975...'.

Por lo mismo, es también indiferente que la sentencia de primera instancia, que -no debe olvidarse- ha sido revocada por la de apelación, se hicera eco de la contradicción de planteamientos -si el inmueble en cuestión formaba o no parte del legado (FD 9)-, como asimismo lo es si el planteamiento en cuestión surgió ya en la audiencia previa -como afirma la actora en el escrito de oposición a los recursos de casación-, en cuya acta se hizo constar que 'se fija la controversia en las fechas en que se procede a la posesión y actos posesorios, título y la extensión de la donación a todo el edificio', en referencia a la entrega del legado, sin que las representaciones de las demandadas objetaran entonces al respecto.

En consecuencia, se desestiman por las razones expuestas más arriba los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER.

Los recursos de casación.

Tercero. A la vista de la desestimación íntegra del recurso extraordinario por infracción procesal -en el que tampoco se cuestionaba el acierto en la valoración de la prueba- y a los efectos de resolución de los recursos de casación, es forzoso respetar el relato fáctico de la sentencia recurrida, sin perjuicio de su integración con las precisiones que se consideren necesarias para su adecuada resolución y que se desprendan, sin más, del análisis de los materiales contemplados por el tribunal de apelación (SS TSJ Cataluña 14/2003 de 12 may., 44/2003 de 1 dic., 24/2006 de 19 jun., 29/2006 de 10 jul. y 4/2007 de 12 mar.; SS TS 1ª 13 jun. 2002 y 9 abr. 2003 ), por lo que deben tenerse en cuenta como hechos de imprescindible observancia, además de los procesales relacionados en el apartado de antecedentes de hecho de esta resolución, los que siguen:

a) El inmueble del número NUM001 de la DIRECCION000 de Barcelona, que delimita con la calle DIRECCION001 (14) y con la calle Bonaire (7) y está compuesto de cuatro locales de planta baja y principal y de ocho viviendas y sótano, constituye una sola finca catastral, pero al propio tiempo está dividido en tres fincas registrales: la núm. NUM002 (almacén o tienda), la número NUM003 (almacén o tienda) y la núm. NUM000 (casa compuesta de tienda, escalerilla, cuatro pisos con dos habitaciones cada uno, y sótano), todas ellas del Registro de la Propiedad núm. 24 de Barcelona.

b) El 23 de mayo de 1989 D. Erasmo devino propietario por compra a un tercero de la finca registral núm. NUM002 , de la que antes era arrendatario.

c) El propietario de las otras dos fincas registrales, D. Jorge , falleció el 29 de abril de 1973 bajo testamento otorgado el 3 de marzo anterior.

d) En dicho testamento, D. Jorge instituyó como herederos universales de confianza a D. Isaac , D. Mariano y D. Raimundo , los cuales procedieron en 26 de octubre de 1973 al inventario de los bienes de la herencia, sin incluir la finca registral núm. NUM000 , y a la revelación de confianza, consistente en la disposición de diez legados especiales y en la designación de cuatro herederas universales por iguales partes en el remanente de sus bienes, las demandadas ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER, congregación religiosa COTOLENGO DEL PADRE ALEGRE DE BARCELONA, ASAMBLEA PROVINCIAL DE LA CRUZ ROJA EN BARCELONA y congregación religiosa HERMANITAS DE LOS POBRES.

e) En virtud del mismo título testamentario, el 17 de enero de 1974 se procedió por los herederos de confianza a la entrega a D. Erasmo del legado dispuesto en su favor por D. Jorge consistente en una parte (75/100) de la finca núm. NUM003 y del negocio de venta de alimentos en ella instalado, entregándose el resto en el mismo concepto a ocho trabajadores de dicho negocio (24/100) y a D. Juan María (1/100). Dicho legado comprendió la escalera del núm. NUM001 de la DIRECCION000 , aunque la referencia se hizo erróneamente al núm. NUM004 de la calle DIRECCION001 . Desde esta fecha, D. Erasmo asumió también la posesión de la finca NUM000 .

f) Entre junio de 1975 y octubre de 1976, D. Evelio adquirió de los demás colegatarios sus respectivas partes indivisas (25/100) en la finca núm. NUM003 legada por D. Jorge , deviniendo propietario único.

g) En 20 de junio de 1975, D. Erasmo otorgó poderes en favor de D. Hernan , que había sido con anterioridad administrador de D. Jorge , para que pudiera, entre otras facultades, administrar sus fincas urbanas. Desde entonces el Sr. Hernan rindió cuentas regularmente al Sr. Evelio de todos los arrendamientos concertados en relación con los diferentes locales y viviendas del inmueble en cuestión, integrado por las fincas registrales núm. NUM003 y NUM000 , además de la finca núm. NUM002 , percibiendo éste las correspondientes rentas.

h) Buena parte de los locales y viviendas del inmueble habían sido arrendados en vida de D. Jorge . Consta que D. Erasmo comenzó a figurar como arrendador en un contrato otorgado el 23 de junio de 1976.

i) D. Erasmo se dio de alta en el Catastro como titular único del inmueble desde el 1 de enero de 1988, si bien consta que ya en 1987 había realizado gestiones ante organismos oficiales para la rehabilitación de una de las viviendas que la integran, había contratado seguros, había abonado suministros y pagado obras e impuestos.

j) En 13 de julio de 1987, el heredero de confianza D. Isaac remitió una carta a D. Evelio en la que le confirmaba lo que ya le había expresado verbalmente con anterioridad, en el sentido de que 'estaba tramitando la adición de inventario en su día otorgado y la correspondiente entrega de legado de la finca NUM000 , que no se hizo constar en tal inventario por ignorar que siendo un solar físicamente, eran dos fincas registrales'. No consta que dicha adición llegara a tener lugar ni los motivos que la impidieron.

k) D. Erasmo falleció intestado el 30 de agosto de 1997 dejando como herederos a los actores D. Evelio y Dª Eloisa -la viuda Dª. Gracia devino usufructuaria universal-, que aceptaron su herencia el 5 de febrero de 1998.

Cuarto. La representación procesal de las congregaciones religiosas COTOLENGO DEL PADRE ALEGRE DE BARCELONA y HERMANITAS DE LOS POBRES y de ASAMBLEA PROVINCIAL DE BARCELONA DE LA CRUZ ROJA ESPAÑOLA en el único motivo de su recurso se limita a cuestionar la valoración probatoria efectuada por el tribunal a quo -'no hay ninguna prueba en el proceso por la que se acredite que han transcurrido los 30 años necesarios poseyendo en 'concepte d'amo' para que opere la prescripción adquisitiva'-, (1) apelando al sentido literal de la escritura de entrega de legado de 17 de enero de 1974, para afirmar que la referencia contenida en ella a 'la escalera de la finca de la DIRECCION000 nº NUM001 ' no puede implicar 'el inicio de la posesión de toda una finca de diez viviendas en 'concepte d'amo' a partir de ese momento, viviendas que por lo demás nada tienen que ver con el negocio de pescado'; y (2) cuestionando el significado del 'otorgamiento del poder a favor del Sr. Hernan '.

Este planteamiento casacional está abocado al fracaso por defectuoso.

En efecto, la formulación de un motivo de casación sobre una base fáctica distinta de la sentada en la sentencia recurrida, cuando no haya sido precedida del planteamiento -y de la estimación- de un correlativo recurso extraordinario por infracción procesal por medio del cual se haya cuestionado la valoración probatoria del tribunal a quo, incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, que aboca a la desestimación cuando el mismo se advierte en este trámite, como ha sido afirmado por la jurisprudencia de esta Sala (SS TSJC 51/2003 de 22 dic. y 30/2005 de 28 jul .) y por la de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS TS 1ª 4 Abr. 1998, 23 Jun. 1998 y 6 Abr. 2000 ).

En este sentido, no está de más recordar lo que dijimos al examinar un supuesto de presunta infracción del mismo precepto (art. 342 CDCC ) en la sentencia núm. 16/2003, de 19 de mayo , puesto que se trata de la misma que los recurrentes alegan en su recurso como representativa de la doctrina de este Tribunal supuestamente infringida. En ella, se decía respecto del único motivo de casación admitido a trámite:

'Tercer: Tal pretensió s'ha de refusar per:

a).- La naturalesa jurídica del recurs de cassació, el qual és de caràcter extraordinari i no permet, com si d'una tercera instància es tractés, procedir 'ex novo i 'in totum' a una valoració distinta de la prova practicada, ja que el Tribunal d'instància es sobirà en relació a ...'los elementos fácticos y actuaciones de prueba, función juzgadora que sólo es revisable en casación cuando de la misma se desprenden conclusiones que pugnan con la más elemental lógica, racionalidad, proporcionalidad de las cosas, supongan perpetración de ilegalidades o lleguen a intentar hacer de la arbitrariedad, el abuso o la ignorancia profesional, justicia decisoria de las contiendas litigiosas (S. del T.S. de 11-2-1993 ). Si en funció d'aquesta plenitud de facultats valoratives, l'A.P. dóna com a provada una determinada realitat fàctica, aquesta s'esdevé, doncs, irreversible de no concórrer l'arbitrarietat esmentada; arbitrarietat del tot absent en el cas i això, en l'enteniment que, respecte a tal valoració racional, 'es el recurrente quien ha de demostrar que ello no ha sucedido así...'( S. del T.S. de 8-11-1996 ).

b).- No s' invoca com a infringit cap precepte valoratiu de la prova i, amb aquesta renúncia, el recurrent traça un cercle tancat d'impossible sortida per a ell, ja que, per a que prosperessin les seves tesis, s'hauria d' assumir un 'factum' distint al de la sentència, pretensió inviable perquè es cauria en el vici de fer supòsit de la qüestió, 'vicio procesal tradicionalmente así denominado...por el que se trata,, como en el presente caso, de alterar algunos de los datos declarados probados, partiendo de la base de establecer como probado lo que no está declarado así' (S. del T.S de 30-3-1998 ).

c).- Es barregen en aquest segon motiu de recurs aspectes fàctics i jurídics, qüestionant-se el 'factum' de la sentència combatuda sense cap cita d'infracció de norma valorativa de la prova, negligint-se així que ... 'la alteración de la base fáctica sólo podrá producirse como 'questio iuris', es decir, alegando error en su valoración, con cita de la norma hermenéutica que resulte infringida' (S. del T.S. de 5-2-1996 , per totes).

d).- Pel que fa a 'l'ànimus domini' , és prou sabut que 'la fijación, en el proceso, de la realidad o existencia de estos actos o circunstancias pertenece a la 'questio facti', por lo que su apreciación corresponde al juzgador de instancia, la cual solo puede ser combatida en casación mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba fundada en el conculcación de una regla legal de prueba, pero, en cambio, el juicio de calificación mediante el cual se atribuye a los datos fácticos previamente fijados la significación jurídica de 'en concepto de dueño' (concepto jurídico indeterminado) constituye una 'questio iuris', y, por ende, es susceptible de revisión en casación'. (S. del T.S. de 17-5-2002 ).'

En el mismo sentido, puede citarse nuestro auto de 19 oct. 2006 (rec. 56/06 ), en el que se decidió la inadmisión de un recurso de casación en que se denunciaba también la infracción del art. 342 CDCC -en relación con el art. 11 de la Llei 13/1990 - porque el planteamiento del recurrente cuestionaba igualmente la base fáctica de la sentencia recurrida, advirtiendo que:

'...bajo el régimen de la LEC de 1881 como bajo el actual, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado precisa el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.'

En consecuencia, procede la desestimación del único motivo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las congregaciones religiosas COTOLENGO DEL PADRE ALEGRE DE BARCELONA y HERMANITAS DE LOS POBRES y de ASAMBLEA PROVINCIAL DE BARCELONA DE LA CRUZ ROJA ESPAÑOLA.

Quinto. Por cuanto se refiere al recurso de casación interpuesto en interés de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER, también fundado en un único motivo, por infracción del art. 342 CDCC , si bien participa en buena parte del erróneo planteamiento del otro recurso de casación -aunque advierta que 'no se trata de reinterpretar pruebas sino de no modificar arbitrariamente el contenido de los documentos'-, formula con relativa claridad y en términos aceptables de partida, al menos, una quaestio iurs: la de si los hechos posesorios declarados por la Audiencia Provincial puedan ser considerados como tales y, por ello, hábiles para prescribir el dominio del inmueble.

Para resolver esta cuestión será indiferente si el causante de los actores -y ellos mismos- 'tenía perfecto conocimiento de la dispar titularidad de cada una de las fincas del inmueble', o si 'conocía el deseo y voluntad del titular del inmueble, a través de sus herederos de confianza, de entregarle sólo y tan sólo una porción concreta y determinada de la titularidad del mismo', o si 'sabía perfectamente (pues se desprendía del mismo título) quienes eran los herederos universales instituidos', como afirma la recurrente, porque la acción ejercitada (art. 342 CDCC ) no precisa de la buena fe y no se funda en el título testamentario ni en la interpretación de la voluntad del causante (arts. 101 y 300 CS ). En este sentido, no puede sino compartirse el pronunciamiento que al respecto se contiene en la sentencia recurrida (FD 4º).

Por otra parte, es indudable que la determinación de la posesión continuada durante los treinta años a que hace referencia el art. 342 CDCC es una cuestión de hecho que han de apreciar los tribunales de instancia (SS TSJC 4/1994 de 14 feb. y 23/2002 de 29 jul .), sin perjuicio de su acceso a la casación en los supuestos de apreciación irracional, ilógica o arbitraria (S TSJC 36/1999 de 23 dic.).

En relación con la posesión en concepto de dueño necesaria para prescribir el dominio, esta Sala casacional autonómica ha tenido ocasión de precisar, siguiendo al TS (S TS 1ª 24 mar. 1983 ), que es necesario que se pruebe un inicio posesorio en tal concepto, de manera que en los supuestos de quien ya tenía la cosa por algún otro -el del coheredero antes de la partición, el del poseedor por concesión del propietario- será necesaria la interversión del concepto posesorio o la mutación del animus, adecuadamente exteriorizada mediante un comportamiento no clandestino y probada para deshacer la presunción del art. 436 C.C ., sin que dicha mutación pueda entenderse producida automáticamente (SS TSJC 16/1996 de 23 may. y 25/1996 de 10 oct .) ni presumirse (S TSJC 23/2002 de 29 jul.).

Desde este punto de vista, siguiendo igualmente al TS (S TS 1ª 17 may. 2002), hemos dicho que la 'possessió a títol d'amo' no es un concepto puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico', es decir 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' (S TSJC 16/2003 de 19 may.). Así, darse de alta como propietario del inmueble ante organismos oficiales podría considerarse relevante a efectos de justificar la interversión del título posesorio, pero, en cambio, pagar los impuestos contra recibos extendidos a nombre de anteriores propietarios podría no ser concluyente (S TSJC 25/1996 de 10 oct.); residir en un inmueble podría no ser determinante, puesto que 'no es algo que socialmente sea exclusivo de los propietarios' (S TSJC 16/2003 de 19 may.), como tampoco poseer las llaves (S TSJC 36/1999 de 23 dic.).

En cualquier caso, es perfectamente computable el tiempo de posesión del causante (SS TSJC 15/1999 de 21 jun., 28/1997 de 23 sep. y 22/2005 de 19 may .), el del vendedor o transmitente (S TSJC 23/2002 de 29 jul.) y también el del socio en los supuestos de coposesión (S TSJC 20/1994 de 1 dic.).

En el presente supuesto, la Audiencia Provincial consideró que el causante de los actores había realizado actos de verdadera posesión dominical de la finca litigiosa, señalando al efecto 'cómo se da de alta en el catastro, van a su nombre los recibos e impuestos, actúa como arrendador y percibe las rentas de los departamentos alquilados', actos que realiza 'en concepto de dueño, no sólo teniendo la intención de serlo, sino con actos externos, presentándose así en el mundo exterior', por lo que, teniendo en cuenta que en 1974 se entregaron los legados y desde entonces 'se asume la posesión' por el causante de los actores, y que en junio de 1975 se otorgaron por éste los poderes al administrador, quien a partir de entonces 'rinde cuentas de los arrendamientos al Sr. Evelio ' hasta su muerte y después de ella a los actores, es por lo que entendió que en noviembre de 2005, cuando fue interpuesta la demanda por los herederos -y la viuda- de D. Evelio , ya habían transcurrido por entero los 30 años que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 342 CDCC , son necesarios en Cataluña para adquirir por prescripción el dominio de los bienes inmuebles.

Cabe añadir que mientras esto ocurría, tras la muerte del propietario originario y debido a la omisión de la finca registral en cuestión ( NUM000 ) en el inventario de bienes de la herencia por olvido o descuido de los herederos de confianza, favorecido por su confusión con la finca núm. NUM003 , ésta sí inventariada y legada a favor del causante de los actores -y de otros-,la posesión descrita por la Audiencia Provincial no fue interrumpida o perturbada en ningún momento ni por las herederas del propietario inicial ni por nadie.

Se cumple con ello el requisito de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida, en un concepto inequívoco de dueño, como mínimo desde que en junio de 1975 se dispuso sobre la administración de los arrendamientos concertados sobre el inmueble y de las rentas producidas por los mismos, y ello durante más de treinta años, acumulando los períodos de posesión del causante y de los actores. En estas condiciones no puede apreciarse la infracción legal ni la de nuestra doctrina afirmada por la recurrente.

Por todo ello, se desestima el recurso de casación interpuesta por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER.

Sexto. En atención a lo dispuesto en el art. 398.2 LEC y como consecuencia de la desestimación de los recursos se imponen las costas a las recurrentes.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la procuradora Dª. Beatriz de Miquel Balmes, en representación de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA EL CÁNCER, así como el recurso de casación interpuesto por la misma procuradora en la representación referida, y el recurso de la misma clase interpuesto por el procurador D. Jordi Pich Martínez, en representación de la congregación religiosa COTOLENGO DEL PADRE ALEGRE DE BARCELONA, la ASAMBLEA PROVINCIAL DE LA CRUZ ROJA EN BARCELONA y la congregación religiosa HERMANITAS DE LOS POBRES, todos ellos contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha diez de mayo de dos mil siete (rollo núm. 770/2006), que, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente; e IMPONEMOS las costas de cada uno de los recursos a las respectivas recurrentes.

Así lo deciden, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados designados al margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.