Sentencia Civil Nº 28/2008, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 28

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 34/08, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, el 30 de abril de 2008, en autos de Juicio Ordinario nº 341/06, (rollo de apelación civil nº 52/07) sobre retracto gentilicio, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tafalla, siendo recurrente el DEMANDANTE Don Pedro Antonio , representado ante esta Sala por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y dirigido por el Letrado D. Fernando Oliver Rubio y recurrida la DEMANDADA HATOBLANCO, S.A., representada en este recurso por la Procuradora Dña. Mª Teresa Igea Larrayoz y dirigida por el Letrado D. Basilio Gila de la Puerta.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Laura Torres Ruiz en nombre y representación de D. Pedro Antonio en la demanda de retracto gentilicio seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tafalla contra la mercantil Hatoblanco S.A, estableció en síntesis los siguientes hechos: el actor, que ostenta la vecindad foral navarra, es propietario de 1/6 de la finca conocida con el nombre de 'Dehesa DIRECCION000 ' perteneciente al municipio de Milagro (Navarra). La referida finca pertenece a la familia del demandante desde 1.856, fecha en que la compró su bisabuelo. Posteriormente, la madre del ahora demandante instituyó herederos de la misma a seis de sus ocho hijos, el actor y cinco de sus hermanos. Hasta el pasado día 5 de julio de 2006, la finca continuaba perteneciendo a los familiares del actor, a excepción de la sexta parte de su hermano D. José que ya había sido vendida a la empresa demandada y sobre la que no puede ejercitarse el derecho de retracto por haber transcurrido ya el plazo legal. El derecho de retracto se ejercita sobre las 4/6 partes de la finca que han sido vendidas por los hermanos y sobrinos del demandante y que han sido inscritas el día 5 de julio de 2006 a excepción de las 2/12 partes pertenecientes a D. Héctor y a D. Alexander , si bien en estos dos casos ha sido solicitado asiento representación el día 4 de julio de 2006. El demandante está dispuesto a depositar en la cuenta del Juzgado la cantidad total de las 4/6 partes que haya abonado el demandado por la compra de las mismas. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al retracto gentilicio pretendido sobre las 4/6 partes de la finca nº NUM000 de Milagro'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la procuradora Sra. Dª Isabel Ortuña Condón, en nombre y representación de la mercantil Hatoblanco S.A, oponiéndose a la demanda y alegando en primer lugar las excepciones de: a) caducidad de la acción ya que en el presente caso, y dado que el actor no ha acreditado su vecindad civil foral, es de aplicación lo dispuesto en el art. 1524 del Código Civil que establece el plazo de nueve días para interponer la demanda desde el momento en que el retrayente tuvo conocimiento de la compraventa. b) Falta de legitimación activa para el supuesto de que el Juzgador entienda que el demandante goza de la vecindad civil foral, por aplicación en este caso de la Ley 453 del Fuero Nuevo ya que según se hace constar en demanda, el bien objeto de retracto pertenece a la familia del actor por adquisición de su bisabuelo, transmitiéndose de padres a hijos. Sin embargo, esta línea descendiente quiebra cuando el padre del actor transmite este bien a su esposa, quien, a su vez, lo transmite a seis de sus hijos, entre ellos al actor. Esta transmisión supone la ruptura de la consanguinidad que se exige para calificar los bienes de patrimoniales. En cuanto al fondo del asunto, no se ha acreditado que el actor tenga la vecindad foral navarra, es más, éste tiene su residencia habitual en Sevilla desde hace más de 40 años. No es cierto que la finca perteneciera íntegramente a los familiares del actor hasta el año 2006. Desde que la finca la adquirió por herencia la madre del demandante, fue progresivamente reduciendo sus dimensiones y sufriendo al menos, nueve segregaciones que fueron transmitidas a personas ajenas a la familia Alexander Héctor Pedro Antonio . No puede decirse, por tanto, que se haya respetado la línea familiar en la transmisión del bien por lo que éste ha perdido el supuesto carácter patrimonial que pudo ostentar en otros tiempos. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que: a) estimando las excepciones alegadas por esta parte, desestime íntegramente las demanda formulada de contrario. b) Subsidiariamente, para el caso de no admitirse las referidas excepciones y de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho alegados en este escrito, desestime íntegramente la citada demanda y c) en ambos casos, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tafalla se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Debo declarar y declaro: Desestimar integramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Torres, en nombre y representación de D. Pedro Antonio contra la mercantil Hatoblanco S.A. y en consecuencia absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra con expresa condena en costas a la demandante. Una vez firme la presente resolución procédase a la entrega a la parte actora del dinero consignado'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 30 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva dice textualmente:'La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2006, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tafalla , juicio de retracto 341/2006, imponiendo al apelante las costas procesales del recurso'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante, éste se interpuso posteriormente ante esta Sala en base a un único motivo: interpretación errónea de la Ley 453 del Fuero Nuevo de Navarra .

SEXTO.- Por auto dictado por esta Sala en fecha 29 julio 2008 se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 25 de noviembre de 2008 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 10 de diciembre de 2008 .

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del debate.

Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de demanda interpuesta por D. Pedro Antonio contra la mercantil 'Hatoblanco, s.a.', en solicitud de que se declare haber lugar al retracto pretendido sobre 4/6 partes de la finca nº NUM000 de Milagro. La referida pretensión se basa en las ley 452 y siguientes del Fuero Nuevo, esto es estamos ante un retracto gentilicio. La juzgadora de la primera instancia desestimó la pretensión ejercitada al estimar que no constando acreditada la vecindad foral navarra del actor, no concurren los requisitos exigidos por el derecho común, artículo 1522 y concordantes CCiv . Apelada dicha sentencia por el demandante, la Audiencia Provincial confirmó la sentencia recurrida si bien por distintos motivos, ya que tras afirmar la vecindad civil navarra del apelante, deniega la pretensión por haberse perdido la condición familiar del bien sobre el que se ejercita el retracto. Recurre el actor dicha sentencia, aduciendo un único motivo: la interpretación errónea de la ley 453 del Fuero Nuevo , tal como ha sido interpretada por esta Sala. La mercantil recurrida solicita la desestimación del recurso, alegando que la interpretación hecha por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida, es coincidente con el criterio mantenido por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

No existe controversia entre las partes acerca de los hechos, debiendo reseñarse como esenciales para la resolución de la litis los siguientes:

1.- La finca objeto del retracto fue transmitida por D. Leonardo , padre del actor, a su esposa Dª. Edurne , madre del actor, en virtud de testamento de hermandad otorgado por ambos, en cuya virtud se instituyeron recíprocamente como únicos y universales herederos en la totalidad de sus bienes, ambos en pleno dominio y libre disposición.

2.- Con relación a la aludida finca, conocida como 'Dehesa DIRECCION000 ', ubicada en el término municipal de Milagro, e inscrita en el Registro de la Propiedad de Tafalla nº 2964, la Sra. Edurne realizó, desde su adquisición en el año 1963, los siguientes actos de disposición:

a) Segregación de 13 ha, 84 a, 75 ca, que pasó a integrar la finca NUM001 .

b) Segregación, por venta, de 12 ha, 8 a y 47 ca, que pasó a integrar la finca NUM002 .

c) Segregación de 9 ha, 98 a y 10 ca, que pasó a formar la finca NUM003 .

d) Segregación de 38 ha, 72 a y 53 ca, que pasó a ser la finca NUM004 .

e) Segregación de 11982 metros cuadrados. Que pasó a formar la finca NUM005 .

f) Segregación de dos porciones que formaron las fincas NUM006 y NUM007 .

g) Segregación de 162 metros cuadrados, que pasó a integrar la finca NUM008 .

h) Segregación de dos porciones de 3910 y 2740 metros cuadrados, que pasaron a ser las fincas números NUM009 y NUM010 .

i) Segregación de 8970 metros cuadrados, que pasó a formar la finca NUM011 .

j) Otras dos porciones fueron segregadas y donadas a sus hijos Victor Manuel y Jose Antonio .

k) Parte de esas segregaciones fueron realizadas en favor de extraños a la familia, así fueron adquirentes de diversas porciones: D. Marcelino , D. Ernesto y la mercantil 'Explotaciones Agrícolas Benito, S.A.'

l) Además, la Sra. Edurne procedió a constituir diversas servidumbres sobre la finca referida.

3.- La Sra. Edurne instituyó herederos a seis de sus hijos, dividiendo entre ellos la finca identificada en párrafos anteriores, en la extensión resultante tras las referenciadas segregaciones.

4.- Los herederos de la Sra. Edurne vendieron sus respectivas partes a la mercantil 'HATOBLANCO, S.A.', ejercitándose sobre las mismas, excepción hecha de la parte transmitida por D. David , el retracto gentilicio.

SEGUNDO.- La condición familiar de los bienes como presupuesto del retracto gentilicio.

Tras las circunstancias procesales expuestas en el fundamento anterior, la cuestión a resolver se circunscribe en determinar si los bienes objeto de la acción ejercitada han perdido su condición de bienes familiares como consecuencia de haberlos recibido los demandados de un pariente no consanguíneo sino afín al tronco de procedencia de aquellos. En efecto, como hemos señalado, la Sra. Edurne , causante de las partes litigantes, los adquirió en virtud de testamento de hermandad otorgado con su difunto esposo, a cuyo tronco familiar pertenecían.

El primer pronunciamiento de esta Sala sobre este problema es el contenido en la sentencia de 31 de octubre de 1991 . La lectura del fundamento jurídico segundo de dicha sentencia evidencia la similitud con el supuesto que ahora debemos decidir, 'En definitiva, el punto de discusión que se plantea a esta Sala, y que por tanto constituye el objeto de la presente Casación Foral, consiste en declarar si los bienes de patrimonio transmitidos por los padres a sus descendientes de los abuelos de éstos de quienes los recibieron, mantienen tal carácter de bien de patrimonio aun en el supuesto en que se transmitiese efectivamente a los descendientes, en este caso, al hijo, por parte de la madre, que devino heredera de su marido mediante testamento de hermandad; o por su contra, que al haberse transmitido el bien del padre a su esposa mediante testamento de hermandad, se ha producido una ruptura de la línea de sangre y en su consecuencia han perdido los referidos bienes el carácter de bien de patrimonio, por lo que no procedería en tal supuesto el retracto gentilicio'.

Como hemos indicado al concretar los términos del debate, dicha sentencia es invocada por la parte recurrente para sostener la viabilidad de su pretensión, ya que en ella, fundamento jurídico quinto, se afirma efectivamente que 'En este sentido, y teniendo en cuenta lo que con anterioridad se ha venido manifestando en orden al principio de unidad de la familia y la unidad de la Casa, no puede predicarse que la madre no forma parte de la Casa en que se ha integrado por su matrimonio, y en consecuencia y dada la similitud existente en derecho navarro entre Casa y Familia, no puede mantenerse que la mujer es un extraño o un tercero a la familia, sino que de ella forma parte, por lo que ha de concluirse que al haber otorgado el padre del enajenante un testamento de hermandad en favor de su mujer pocos días antes de su fallecimiento, y ésta, no ha enajenado a un tercero, sino que ha transmitido a su hijo, a título gratuito, es decir a un descendiente de la línea del abuelo de la que devenía el bien objeto de autos, no ha pretendido sustraer el bien de la línea de procedencia, sino mantenerlo en ésta, por lo que ha de entenderse que como continuadora de la Casa y por tanto del mantenimiento del patrimonio en la familia, el citado testamento cumplió con la finalidad de efectuar una efectiva transmisión en favor del hijo, por lo que en modo alguno puede entenderse que se ha quebrado con ello la línea de sangre, sino que en la misma línea mantuvo la madre el bien objeto de autos y constituye un bien de patrimonio,...'.

El criterio expuesto fue matizado, sin embargo, poco después, en la sentencia de 10 de diciembre del mismo año, en la que se atiende al carácter con el que se reciben los bienes, de modo que si los ha adquirido con plena facultad de disposición, esto es si su titularidad es real y no fiduciaria, la línea ha de considerarse quebrada, aunque con posterioridad se disponga de los mismos en favor de los descendientes de aquella.

Este criterio se refrenda en dos sentencias posteriores:

a) En la de 17 de marzo de 1993: en ella, tras afirmar que si bien no se quiebra la línea de procedencia de los bienes en los supuestos de sustitución fideicomisaria- '... porque los fideicomisarios adquieren del fideicomitente, por lo que la interposición de fiduciario, que no dispuso de ellos, no quiebra la línea de sangre, precisamente porque aunque los entrega el fiduciario son recibidos por los fideicomisarios del fideicomitente'- examina las facultades de disposición del heredero fiduciario para determinar los efectos jurídicos que ello comporta en relación al legado, para afirmar, tras dejar constancia de las facultades de disposición de aquél, que 'En tal sentido, disponiendo el cónyuge supérstite con el carácter de heredero y titular del dominio de los bienes, las actoras no se hallan legitimadas para el ejercicio de la acción del retracto gentilicio, pues, conforme a la Ley 453-1 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra no son parientes colaterales dentro del cuarto grado y de la misma línea del enajenante, ya que tal condición no puede ser reconocida en quien fue esposo de ...', fundamento jurídico sexto.

b) En la de 21 de diciembre de 1993, en cuyo fundamento jurídico sexto se dice 'carácter de patrimonio de los inmuebles a que se refieren los presentes autos, pues no se ha quebrado la línea familiar o de sangre ante el testamento otorgado el 13-11-1938 por el padre de la actora en que instituyó heredera a su esposa, no tanto por la interpretación que late en las Sentencias..., sino por cuanto, tal como esta Sala declaró en SS. 10-12-1992 y 17-3-1993 , al disponer don Pedro que doña Leonor . podrá designar heredero entre sus hijos o bien distribuir la herencia del testador entre los hijos como tenga por conveniente, con intervención de dos parientes del otorgante, al no disponer aquélla en favor de terceros y cumplir dicha disposición testamentaria en favor de sus hijos, mediante testamento de 23-11-1967 , ha de entenderse que éstos heredaron de su padre, a través o con la intervención de su madre, por lo que los bienes han seguido en la misma línea familiar o de sangre, ya que no salieron de ella' Tal parecer había sido expuesto en la sentencia de 17 de marzo de 1993 , fundamento jurídico cuarto 'si bien los bienes que uno de los cónyuges recibió a título gratuito de sus antecesores familiares han sido heredados por el otro cónyuge, esta situación, cuando fallece el sobreviviente sin haber dispuesto de los bienes, no supone la pérdida del carácter de bienes de patrimonio ni quiebra de la línea familiar o de sangre al recibir los citados bienes uno o todos los hijos, no por disposición del sobreviviente, sino en virtud de las previsiones testamentarias del premuerto':

Así las cosas, resulta indudable que para que pueda considerarse intacta la línea de procedencia de los bienes familiares, en los supuestos en los que haya habido un testamento de hermandad, es preciso, al menos, que el causante, afín al tronco de aquellos, no haya podido disponer de ellos en favor de personas distintas que las pertenecientes a dicha línea: En puridad la cuestión aún así planteada, no deja de suscitar problemas interpretativos, por cuanto que los bienes se transmiten en virtud de un acto de disposición de quien es un extraño a la línea de procedencia. Pero lo que resulta fuera de toda duda es que cuando se realizan actos de disposición en condiciones de plena titularidad, es decir sin limitación alguna, la línea de procedencia de los bienes de patrimonio ha de estimarse rota, y decae, en consecuencia, un presupuesto esencial para el éxito de la acción de retracto.

Esto es lo que ha ocurrido en el supuesto de autos, donde, como hemos reflejado en el primero de los fundamentos de esta resolución, la causante de los partes realizó numerosos actos de disposición sobre la finca litigiosa. Ello no sólo va en contra del referido criterio jurisprudencial que exige que la titularidad sea fiduciaria y no real, sino también en contra de los principios que se invocan en el recurso, esto es el mantenimiento del patrimonio familiar y la unidad de la casa. La plena disposición de los bienes se constata ya mediante la lectura del testamento de hermandad otorgado en su día, al no haberse establecido limitación alguna en orden a dichas facultades dispositivas ni sobre la obligación de mantenerlos en el patrimonio familiar; y se confirmó a posteriori con los actos dispositivos a los que hemos hecho alusión, que no dejan lugar a ninguna duda sobre la pérdida de la troncalidad de los bienes sobre los que se intenta el retracto.

En virtud de cuanto antecede y como quiera que el tribunal de instancia basa su decisión en la plena disponibilidad de los bienes por parte de la madre del actor, habiendo realizado segregaciones y transmisiones, y constituyó servidumbres, sin que por otro lado conste que su cónyuge hubiera instituido a sus hijos herederos en el testamento de hermandad, tal argumentación ha de refrendarse por esta Sala, lo que conlleva la desestimación del recurso.

TERCERO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso comporta la imposición a la parte recurrente de las costas procesales, de conformidad con lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Pedro Antonio , contra la sentencia dictada el dia 30 de abril de 2008 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , desestimatoria del recurso de apelación formulado contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tafalla, en autos de Juicio Ordinario nº 341/06, con imposición al recurrente de las costas causadas en el presente recurso de casación.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.