Sentencia Civil Nº 28/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 104/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00028/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2008

SENTENCIA NÚM. 28/09

ILMOS. SRES.: PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

En GIJON, a veintiséis de Enero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 37/07, Rollo núm. 104/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón; entre partes, como apelante WILOCAL, S.A. representado por el Procurador DON JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ DE LA VEGA NOSTI bajo la dirección letrada de DON JOSÉ ANTONIO CASTAÑÓN FERNÁNDEZ, como apelados DON Luis Andrés y DOÑA Yolanda , representados por el Procurador DON PEDRO PABLO OTERO FANEGO bajo la dirección letrada de DOÑA RAQUEL SÁNCHEZ OBAYA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D.J. Ramón Fernández de la Vega Nosti en nombre y representación de WILOCAL S.A., contra Dña. Yolanda y D. Luis Andrés , representados por el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la actora a quien impongo el pago de las costas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de WILOCAL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día veinte de enero de dos mil nueve.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana desestimó la demanda rectora de los mismos por considerar real y no simulado el contrato de arrendamiento litigioso, como venía a sostener dicha parte actora.

Y, frente a dicho fallo, se alzó por vía de recurso la demandante quien, tras insistir en esta alzada en los elementos fácticos y jurídicos ya consignados en la demanda en apoyo de su pretensión, solicitó la revocación de la recurrida a fin de que se estimara íntegramente su demanda.

La parte apelada instó la confirmación de la sentencia de instancia con costas a la apelante.

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, de la lectura del escrito de interposición del recurso se colige que, en esencia, el núcleo fundamental del mismo gravita en torno a la errónea valoración que, a juicio de la parte apelante, se hace en la recurrida de los elementos probatorios obrantes en autos, de suerte tal que una apreciación correcta de los mismos, conduce a establecer la simulación del discutido del contrato de arrendamiento.

Pues bien, en orden a la resolución de dicha cuestión, debe señalarse que la jurisprudencia, en los supuestos de simulación, ha declarado con reiteración que dicha figura que, como es sabido, no está específicamente regulada o contemplada en nuestro código civil, encierra un concierto de voluntades con designios ordinariamente fraudulentos de engañar a un tercero , mediante la apariencia de verdad, que tanto puede estar vaciada de contenido, o encubrir otro contrato diferente al expresado; simulación que de ordinario habrá de ser constatada acudiendo a indicios o presunciones para alcanzar la certeza moral de la inexistencia del contrato impugnado, dadas las grandes dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad.

Ahora bien, ello será así siempre que tales indicios resalten con toda evidencia y estén en desacuerdo con las pautas de un prudente criterio, ya que, de no ser meridianos dichos indicios, habrá de prevalecer la voluntad manifestada, dado que es principio general el de la existencia y licitud de la causa, en tanto no se contradiga por prueba en contrario.

Junto a lo anterior debe también recordarse que a los contratos viciados de nulidad absoluta no les es de aplicación el plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 del Código civil , ya que los mismos son radicalmente nulos por falta de causa, según ha declarado también una reiterada y pacífica jurisprudencia (Sentencias de 29 de abril de l.997 y 14 de marzo y 5 de junio de 2.000 , junto con las que en ella se citan); sin que tampoco los mismos sean susceptibles de confirmación o sanación posterior según establece el art. 1.310 del Código civil y también ha recordado la jurisprudencia (Sentencias de 13 de febrero de l.985, 11 de diciembre de l.986, 31 de enero de 1.991, 4 de noviembre de l.996, 8 de marzo de l.997 y 21 de enero de 2.000 , entre otras).

Al propio tiempo debe igualmente ser objeto de mención que tampoco sería óbice a la nulidad absoluta el hecho de que los negocios hubieren sido documentados ante fedatario público pues, como también se tiene dicho, la eficacia de los contratos otorgados ente Notario no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, ya que ello escapa a la apreciación notarial, dado que evidentemente el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca (Sentencias del T.S. de 1 de julio, 5 y 10 de noviembre de l.998 y 23 de septiembre de l.989 ).

TERCERO.- Sentado lo que antecede, el examen a la luz de lo hasta aquí expuesto de la referida cuestión se reconduce, como ya se señaló, a la valoración de los elementos probatorios obrantes en autos en orden a determinar si de ellos se evidencia con claridad que el arriendo litigioso nunca fue real, sino que con el se buscaba disuadir a los acreedores de toda ejecución sobre las viviendas arrendadas o, en su caso, asegurarse el uso de las mismas mediante un precio de arriendo manifiestamente inferior al de mercado.

Así las cosas, este Tribunal, tras ejercer sobre lo actuado la función revisora que le es propia, llega sobre este extremo a la misma conclusión que se sienta en la recurrida, en lo fundamental, por los propios razonamientos que en ella se contienen, que se dan aquí por reproducidos, toda vez que los mismos no se presentan como ilógicos o contraventores de las normas del raciocinio, por lo que ha de estarse a la voluntad declarada

En todo caso, a los efectos de dar contestación al recurso, de entrada, debe señalarse que el que a la apelante no le fueran directamente adjudicados en pública subasta los bienes a que se refiere la litis, sino que le fueron cedidos por quien resultó adjudicatario de los mismos, es irrelevante a los efectos de la litis, como también lo es que el momento en el que ella hubiere trabado conocimiento del arriendo cuya existencia discute, pues en definitiva la realidad del contrato no depende de la fecha en que se opuso su existencia a la recurrente, sino si el mismo efectivamente se concertó, máxime cuando el arriendo no requiere de ninguna formalidad pues el mismo puede concertarse de manera verbal.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que, en todo caso, que a la aquí apelante no le debía ser desconocido el arriendo desde el momento que se hacía referencia a él en el propio título objeto de ejecución y de lo actuado no es dable colegir que a la recurrente se la hubiera obligado a aceptar la cesión por parte de D. Rodrigo , y en cambio si es dable presumir que aquélla conocía (o estuvo en situación de conocer porque no se ocultó) de su existencia si se tiene en cuenta que en el Auto de aprobación del remate consta la notificación de la resolución a quien se acreditó como arrendataria, la Sra. Yolanda (fol. 64), lo que si algo denota es el conocimiento por parte de Wilocal de la situación de las viviendas por ella adquiridas; conocimiento que también dimana del hecho de que dicha Sra. Yolanda ya había comparecido en la segunda subasta de la referida ejecución hipotecaria (fol. 258).

Así las cosas, si bien es cierto que existen autos determinados elementos que aisladamente considerados, podrían abonar la idea de la simulación que sostiene la recurrente, como pueden ser el que no conste en autos prueba alguna directa de que, en la fecha en que se data el contrato de arrendamiento, quien se consigna como arrendadora fuera propietaria del bien-antes al contrario la escritura de compra es posterior-o que en al escritura de hipoteca suscrita al propio tiempo que la de compra se diga que las finca objeto de la mismas se hallaban libres de arriendos, también lo es que a la vista de lo antes dicho sobre la publicidad del arriendo, de lo que se desprende que los aquí apelados no ocultaron la existencia del arriendo, puesto en relación con el resto de los elementos probatorios, se alcanza la conclusión contraria.

Ciertamente, el hecho de que el contrato de arrendamiento litigioso se celebrara unos días antes de la escritura de compra o de que en la escritura de hipoteca otorgada el mismo día se dijera que los bienes se hallaban libres de arriendos, nada revelan por sí solos, ya que lo habitual es que con carácter previo a la compra, sobre todo cuando se adquiere un bien en construcción, se hubiere suscrito un documento privado de compra, y la cláusula libre de cargas y arriendos, no deja de ser una cláusula de estilo y, por tanto, susceptible de prueba en contrario, si se tiene en cuenta que junto al hecho de que el contrato figure extendido en papel timbrado, emitido con anterioridad por la casa de moneda, como lo revela la certificación por ella expedida (fols. 252, 253 y 315), pese a que no se hubiere depositado el mismo en la Cámara de la Propiedad Urbana, concurren las circunstancias que avalan la certeza del arriendo, pues a partir de su fecha los hoy demandados ya aparecen empadronados en la vivienda litigiosa y dados de alta en la luz y el agua, con los consumos correspondientes (fol. 264 a 291), a lo que debe unirse que cuando se otorgó más de cuatro años después la escritura de hipoteca, que sirvió de base para la ejecución hipotecaria en la que resultaron subastados los bienes litigiosos, ya se hizo constar en ella que los bienes objeto de hipoteca se hallaban arrendados a los demandados; actuaciones todas que frontalmente pugnan con la idea de simulación, pues en ella los contratantes ponen todo su empeño en hacer desaparecer los vestigios de la misma, y quiebra de manera palmaria desde el momento en que en la escritura de préstamo hipotecario de 1 de marzo de l.993, cuyo reintegro dio lugar a la ejecución y posterior subasta (fols. 152 y ss.), se hizo constar que las dos fincas o predios estaban "arrendadas al propio compareciente" (fol. 161), sin que conste que por la entidad prestamista se pusiere objeción alguna a ello lo que, se insiste, se compadece mal con la idea de la simulación, ya que no puede dejarse de lado que hacer constar la existencia de un arriendo de los bienes sobre los que se quiere constituir una hipoteca no deja de ser un obstáculo en contra de quien solicita el crédito.

Sin que a ello puedan ser óbice el que los recibos de pago de renta de un determinado periodo aparezcan extendidos por el hoy demandado, en su condición de administrador de la sociedad que entonces era titular de los bienes litigiosos, ya que si bien es cierto que no obran en autos dato alguno que corrobore el abono de los mismos, aparte del propio recibo, es lo cierto que junto a ellos existen otros expedidos por los administradores judiciales de la referida sociedad cuando la misma entró en quiebra; y sin que tampoco puedan ser óbice a lo expuesto las consideraciones que sobre la simulación de dicho contrato, se vierten en la sentencia dictada en la primera instancia en los autos de juicio de retracto en el que este tiene su antecedente, toda vez que aún reconociendo que el fallo de la misma resultó confirmado por la dictada en apelación por la A.P. de Asturias, y, después, por el T.S. al desestimarse el recurso de casación contra ella interpuesto, lo cierto es que la confirmación de aquélla lo fue por motivos diferentes a los consignados en la sentencia de instancia; sin que a Audiencia primero, y el T.S. después, entraran a conocer sobre la pretendida simulación, por lo que lo dicho en la repetida sentencia de primera instancia en modo alguno deviene vinculante a la hora de resolver el presente recurso., habida cuenta que lo dicho en ella no sirvió de base para confirmar su fallo por la sentencia dictada en el recurso de apelación contra ella interpuesta, ni por la recaída en el recurso de casación contra esta última interpuesto.

Debiendo señalarse finalmente que la Sec. 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia de 10 de noviembre de 1998 ya tuvo ocasión de pronunciarse en un supuesto sustancialmente idéntico al presente en el mismo sentido que aquí se hace, pues entre uno y otro, a tenor de lo actuado, no se vislumbran más diferencias sustanciales que el hecho de que el contrato de arrendamiento que allí se estudiaba había sido depositado en la Cámara de la Propiedad, por lo que la certeza de su fecha no se presentaba discutible, ahora bien aunque en el presente ello no hubiere así, lo actuado permite sentar, como se establece en la recurrida, que el litigioso es de la fecha que en él se consigna y por tanto bastante anterior a la fecha de la escritura de hipoteca después ejecutada, a la vista de la documental antes señalada y del hecho propiamente no discutido de que las viviendas litigiosas desde entonces constituyeron el domicilio de los demandados y fueron ocupadas por ellos.

CUARTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso (art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de WILOCAL, S.A. contra la sentencia de fecha veinticuatro de octubre de dos mil siete dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón , en Autos de Procedimiento Ordinario Nº 37/07 de los que procede este Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas causadas en esta alzada la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.