Sentencia Civil Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 582/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 582/2009-A

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 763/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 28/2010

Ilmos. Sres.

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 763/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallès, a instancia de Dª. Nieves , representada por el Procurador de los Tribunales D. ROGELIO ALMAZÁN CASTRO y asistida por el Letrado D. CARLOS A. MEROÑO CALDERÓN, contra D. Simón , representado por el Procurador de los Tribunales D. ANDREU OLIVA BASTÉ y asistido por la Letrada Dª. ASUNCIÓN REGOL SUÑÉ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Marzo de 2.009, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fuentes en nombre de Doña Nieves , así como la reconvención interpuesta por la Procuradora Sra. Carreras en nombre de Don Simón , y se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio formado por el mismo y Doña Nieves con todos los efectos legales inherentes a ello.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presenta alzada, por Auto de 14 de Octubre de 2.009 , se acordó recibir el pleito a prueba, acordando la unión definitiva de documentos aportados por la parte apelante; y finalmente se señaló para votación y fallo el día 16 de Diciembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sra. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallés en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 763/2008 seguido a instancia de Doña Nieves contra Don Simón , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Nieves en solicitud de que se "dicte sentencia revocando íntegramente las apeladas (sic). Primero.- Declare la guardia (sic) y custodia compartida de la menor Aida, en partes iguales en atención a las circunstancias y hechos declarados por esta parte. Segundo.- Absolviendo a esta parte del pago de la pensión de alimentos acordada y determine lo que en derecho sea proporcional a las partes, ajustándose a la realidad patrimonial de las mismas y necesidades de la menor Aida", al que se oponen tanto el Sr. Simón como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la pretensión de la recurrente sobre la guarda y custodia de la menor Aida, nacida en fecha 11 de febrero de 1994, por tanto, con 15 años a la fecha de esta Sentencia, ha de señalarse que como ha tenido ocasión de decir esta Sala con anterioridad, el sistema de guarda y custodia 'compartida' ha de suponer una implicación de ambos progenitores, padre y madre, en todo lo atinente a los hijos, como puede ser la autorización para salir hasta determinada hora o para ir a cierto espectáculo o a estudiar a casa de un compañero o un amigo o, en definitiva, todo aquello que diariamente puede presentarse como necesario de control o autorización en la vida del hijo menor de edad prácticamente como si de hecho la ruptura de la unidad familiar no se hubiera producido, lo que ha de presuponer, en el sentido de darse previamente por sentada, una buena relación o entendimiento, complicidad si se quiere, entre los progenitores que permita, entre otras cosas, que los hijos no perciban o noten, aún resultar ello más bien un desideratum, un continuo trasiego de permanencia con uno u otro progenitor, sin que el hecho de exigirse cierta armonía entre las relaciones de los progenitores suponga, que ambos progenitores estén de acuerdo en ello, por cuanto aún estándolo puede revelarse perjudicial para los menores, que es el interés superior de éstos el que tiene que tenerse preferentemente en cuanta a la hora de adoptar las medidas que les afecte, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , por cuanto de lo que se trata, en los supuestos de ruptura de la convivencia familiar como consecuencia de la ruptura de la relación de los miembros que componen el matrimonio que aboca a la nulidad, a la separación o al divorcio del mismo es de la necesidad de elegir con cual de los progenitores han de continuar conviviendo los hijos, y que, en determinados casos, atendida la edad de los mismos, podrán ellos mostrar su voluntad, y si se aprecia que concurren los requisitos de entendimiento entre los progenitores, cercanías de residencias de estos y colegios de los hijos, bienestar que ello pueda reportar a la prole, no parece que haya de haber obstáculo en la regulación de la custodia compartida, ya que de lo que se trata, en definitiva, es de que los hijos sigan recibiendo de los progenitores todo aquello que éstos vienen obligados a darles en virtud de la función en que consiste la potestad pero que, al no poder dárselo ya bajo el mismo techo, se lo sigan proporcionando bien en distintas viviendas, o incluso en la misma como en ocasiones se ha hecho, si se dan las circunstancias para la atribución de la guarda y custodia compartida, pero si no concurren las circunstancias para dicha forma de custodia, ha de optarse, necesariamente, por la atribución de la misma a uno u otro progenitor, sin que ello signifique que se vulnere ni el principio de igualdad ni el de no discriminación por razón de sexo, y sin que ello suponga, tampoco, que uno u otro progenitor esté más o menos capacitado que el otro, sino la apreciación, del conjunto de la prueba, con cual de ellos se encontrarán más a gusto los hijos, sin que para ello deba tenerse en cuenta la mayor o menor capacidad económica de uno u otro.

En el caso de autos consta acreditado que la menor llevaba conviviendo con el padre unos tres años en el momento de practicarse la exploración judicial en la primera instancia, y en dicho acto manifestó abiertamente que desea seguir viviendo con él, por lo que, al no constar en las actuaciones datos objetivos que aconsejen un cambio de la guarda y custodia que ha venido siendo ostentada por el ahora apelado y derivarse de lo manifestado por la hija en dicha exploración que podría, incluso, resultar contraproducente para la misma obligarle a una permanencia no deseada con la madre, procede, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Procede, pues, resolver sobre la pretensión relativa a la pensión alimenticia, que en la Sentencia de instancia se fija en 450 euros mensuales y que en la solicitud dirigida a la sala no especifica la recurrente la cantidad que entiende proporcional aunque en la alegación segunda de su escrito interponiendo el recurso de apelación aduce a la cantidad de 120 euros por ella ofrecida.

Y atendidos los ingresos del padre que se señalan en la Sentencia recurrida de 915 euros mensuales "aproximadamente", obrando en las actuaciones nóminas por importe de 918,47 euros líquidos en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, en tanto que la madre percibía una remuneración en el trabajo del que fue despedida de entre 1.412,86 y 1.495,26 euros, según nóminas también obrantes en las actuaciones, habiendo percibido como indemnización en marzo de 2009 por la extinción del trabajo la cantidad de 92.234 euros, arguyendo percibir 1.200 euros por desempleo, tendidos los gastos de la hija propios de su edad, atendido también tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestar los alimentos, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación", parece a la Sala más proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la aducida por la recurrente y procede, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

Y por tratarse de materia atinente a menor, por tanto sustraída al principio dispositivo, debe señalarse que, los gastos extraordinarios son los imprevistos que, además, sean necesarios para los hijos, en este caso la referenciada hija, así como los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua médica privada, sin que para su devengo sea necesario el previo consentimiento de los progenitores ya que la imprevisibilidad con que se presentan hace que no pueda recabarse el previo consentimiento del progenitor no custodio, bastando, para que este último deba hacer frente a su pago, la justificación posterior del gasto junto con la acreditación de su importe.

Las actividades extraescolares deberán ser satisfechas por mitad por ambos progenitores siempre que sobre las mismas, caracterizadas por ser las que se realizan al margen de la reglada actividad escolar, exista acuerdo previo entre los progenitores o, en su defecto, conforme a lo que decida el juez.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que en supuestos como el de autos suele plantear la cuantificación de la pensión alimenticia y haberse integrado la Sentencia de instancia en cuanto a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Nieves contra la Sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallés en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 763/2008 seguido a instancia de Doña Nieves contra Don Simón , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia, la que integramos en cuanto a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares en el sentido que queda dicho en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.