Sentencia Civil Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1064/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2 8

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

DÑA. MARÍA TERESA SÁEZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1064/2009

JUICIO Nº 763/2008

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de enero de dos mil diez. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PAYREPAR,S.L que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada defendido por el Letrado D. JACINTO SEGURA RUBIO. Es parte recurrida Luis Antonio que está defendido por el Letrado D. JESUS PEDROSA CRUZADO, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de junio de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Castilla Rojas, en nombre y representación de la entidad PAYREPAR S.L., contra D. Luis Antonio , representado por el Procuador Sr. Bujalance Tejero, debo absolver y absuelvo a D. Luis Antonio de la pretensión que se contenía en su contra en la demanda entablada. Todo ello con imposición de costas a la actora.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de enero de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que desestima la demanda interpuesta en reclamación de 4.689,30 euros pendientes de pago de la obra ejecutada al demandado, se alza la representación procesal de la mercantil PAYREPAR S.L., alegando que la obra consistió en el cambio del suelo del gimnasio propiedad del demandado que anteriormente era terrazo, un total de 335,05 metros cuadrados, de los que 123,75 se cambiaron a suelo de parquet y 231,30 a suelo de PVC y una vez terminada la obra, en Enero de 2005, el gimnasio ha permanecido en funcionamiento, sin que el defecto que se aduce haya afectado a la explotación. Durante estos cuatro años que han transcurrido, tampoco se ha efectuado a su representada reclamación alguna, y tampoco en este pleito se ha formulado demanda reconvencional, no solicitando el resarcimiento por la vía de la reparación específica, ni la reducción de la cantidad debida, limitándose a interesar la íntegra desestimación de la demanda, actitud no ajustada a la buena fe que ha de darse en la interdependencia en los contratos sinalagmáticos. Si se analiza el supuesto defecto alegado de contrario, una ondulación en el suelo de PVC, en el improbable caso de que fuese achacable a su representada, afecta a una mínima parte de este suelo, susceptible de ser subsanado y en estos años, nada se ha reclamado al respecto. Por ello, y teniendo en cuenta la propia conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia en el sentido de que la pasta alisadora que fue extendida por los operarios de su mandante " se hizo de forma correcta, para, sobre la misma, afirmar el pavimento de PVC", esto es que el trabajo se realizó correctamente, no cabe que la contraparte se escude en supuesto incumplimiento defectuoso para incumplir su obligación, basándose en un informe pericial realizado cuatro años después, ad hoc para este procedimiento. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Luis Antonio , al haber quedado acreditado por prueba pericial que la causa de los graves desperfectos en el gimnasio son culpa de la parte actora, quien en su momento ejecutó mal el encargo, ascendiendo su reparación a cantidad superior a la reclamada.

SEGUNDO.- La denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", es aquella por la que frente a la pretensión de cumplimiento ejercitada por la contraparte, no se opone el incumplimiento total por aquella, sino un incumplimiento meramente parcial o defectuoso, es la que aquí se alega por la demandada, que faculta a quien recibe tal prestación contractual incompleta o deficiente para pedir la correspondiente reparación de los defectos o bien la reducción del precio en importe proporcional a la minoración del valor del bien por dichos defectos, que ha de interesarse por vía reconvencional. Más en el caso de haberse entregado la obra solo con algún defecto no esencial ni plenamente inhabilitador de su destino, no puede la contraparte dejar de pagar totalmente su precio, que es lo que hizo, frustrando las legitimas expectativas del contrario pues incurre en tal caso en un incumplimiento pleno propio. Determinan las Sentencias del TS de 14.7.03 y 16.4.2004 , que el incumplimiento exige valorar pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato pues la excepción de incumplimiento del vendedor que permite el impago del comprador o la suspensión de dicho pago, exige que el defecto alegado sea de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida al contratar y la facilidad de su subsanación, único caso en que el comprador puede rehusar pagar hasta que la prestación de la contraparte se haya cumplido debidamente, momento al que queda diferido el pago, condicionándolo a la estricta prestación de lo que le incumbía, siendo que en el caso de defectos parciales, las exigencias de la buena fe contractual impiden ampararle para que pueda dejar de pagar la deuda. En el caso la actora ejecutó el cambio del suelo del gimnasio propiedad del demandado que anteriormente era terrazo, un total de 335,05 metros cuadrados, de los que 123,75 se cambiaron a suelo de parquet y 231,30 a suelo de PVC, y la primera cuestión, es concluir si efectivamente las ondulaciones alegada por el demandado en el suelo del gimnasio, son imputables o no a la actora. Pues bien, descartadas las causas estructurales (informe pericial de la parte), sin embargo, esta Sala estima que el informe del Sr. Carlos , no es suficiente para acreditar mala ejecución por parte de la mercantil actora. Y es que, aún cuando en este informe se constatan dos ondulaciones en el pavimento de PVC, coincidentes con los bordes de la zanja realizada anteriormente para colocar el saneamiento enterrado de los servicios de los vestuarios, el informe literalmente recoge que la visita se gira en fecha 8 de febrero de 2005 y sin embargo, el mismo se realiza a petición del demandado ( por ser usuario el arquitecto del gimnasio) en fecha 3 de noviembre de 2008; sin embargo, aún cuando el perito achaca las ondulaciones a "una inadecuada utilización de la pasta alisadora que fija dicho pavimento al de la anterior solería", sin embargo, el testigo Don Eleuterio (cuya testifical fue finalmente admitida por el Juzgador de Instancia), claramente manifiesta que el abombamiento obedecía a que no se había dejado espacio de dilatación, procediendo como solución al cambio de rodapiés, que es el que se refleja en la "factura", documento nº 2 de la contestación, esto es, quitar y cambiar cuarenta metros lineales de rodapiés, cortar un centímetro todo el contorno de tarima flotante por no tener suficiente junta de dilatación, trabajo realizado en fecha 15 de febrero de 2005 ( días después de la visita del perito). Así las cosas y dado que no se ha formulado reconvención interesando el pago de esta reparación, no puede estimarse acredita la excepción de contrato incumplido parcialmente, alegada por el demandado y menos aún que esta reparación ascienda a la cantidad señalada por el perito ( 5.394 euros) que se hace por referencia a un presupuesto de Bricolage Antequera S.L., que no ha sido traído a autos, ni se acompaña, ni sobre el que nada se le ha preguntado ni al representante legal ni al empleado Sr. Eleuterio , que precisamente se limita a ratificar el trabajo realizado, motivado por el abombamiento de la tarima.

En consecuencia, el recurso habrá de ser estimado, revocándose la sentencia de instancia y estimando la demanda formulada en la instancia, conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución.

TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y al estimarse la demanda formulada en la instancia, las costas han de ser impuestas al demandado en aplicación del principio objetivo del vencimiento consagrado en el artículo 394.1 de la Ley Procesal .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PAYREPAR S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a) Estimar la demanda formulada en la instancia, condenando a Don Luis Antonio al pago a la actora de la cantidad de 4.689,30 euros e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda e interés por mora procesal desde la fecha de esta resolución y al pago de las costas causadas en la instancia.

b) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.