Sentencia Civil Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 163/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00028/2010

En la ciudad de Ourense, a dos de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense seguidos con el nº. 1001/07, rollo de apelación núm. 163/09, entre partes, como apelantes, D. Rodrigo y Dª Juana , representados por la Procurador de los Tribunales Dª MARIA GARRIDO VAZQUEZ, bajo la dirección del Letrado D. DAVID DE LEON REY y, como apelada la entidad "ACCIONA INMOBILIARIA, S.L.U.", representada por la Procurador de los Tribunales Dª Mª CARMEN SILVA MONTERO, bajo la dirección del Letrado D. JUAN PABLO LOPEZ BARAHONA.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Juana y Rodrigo contra ACCIONA INMOBILIARIA, S.L.U., absolviendo a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra.

En cuanto a las costas, estése a lo dispuesto en el último fundamento de derecho".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Rodrigo y Dª Juana recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de las actuaciones los cónyuges Don Rodrigo y Doña Juana interesan la condena de la demandada a reparar, en los términos señalados en el informe que aporta con el mismo escrito, los daños que presenta la vivienda de su propiedad, comprada a entidad en cuya posición jurídica se subrogó la interpelada. Subsidiariamente, la condena a indemnizarles en el importe en que el mismo perito cifra los daños. La sentencia apelada desestima la pretensión basándose en la inaplicación de la LOE en atención a la fecha de solicitud de la licencia de obra para la construcción de la vivienda, así como en la inaplicación de la normativa del Código civil sobre saneamiento por vicios ocultos o responsabilidad contractual por tratarse de defectos apreciables a simple vista y de venta de un cuerpo cierto, de vivienda ya terminada. Frente al pronunciamiento se alza la parte actora interesando la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte contraria quién, a su vez, formuló el oportuno escrito de oposición.

SEGUNDO.- Se conviene con el órgano de instancia en la inaplicación de la LOE, extremo en realidad no cuestionado, así como de los preceptos reguladores del saneamiento en la compraventa porque todos los defectos recogidos en el informe antes aludido, defectos cuya realidad tampoco se discute, son manifiestos, no susceptibles de ser calificados como ocultos.

No se comparte, sin embargo, su criterio respecto a la inaplicación de la normativa reguladora de la responsabilidad contractual. A tal conclusión se llega una vez examinada la documental acompañada al escrito rector oportunamente invocada en el recurso. La vivienda fue entregada mediante escritura pública de compraventa de 16 de diciembre de 2004, precedida de contrato privado fechado el 6 de noviembre de 2004. Doce días después, el actor entrega a la demandada parte de incidencias donde enumera una serie de defectos, entre ellos, los ahora discutidos. Dicho documento responde a un modelo proporcionado por la demandada, encabezado con el nombre de la urbanización donde se ubica la vivienda y con una serie de apartados que comienzan con "lista de repasos a efectuar en la vivienda", figurando al final del mismo en letra impresa: "NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A. considerará que si, transcurridos quince días de la fecha de entrega de la vivienda no ha sido entregado este parte de incidencias, el propietario queda totalmente conforme con el estado de la misma". Quiero ello decir que la vendedora asume dentro de su obligación de entrega los defectos apreciables que puedan aparecer dentro del plazo de quince días. En respuesta a carta remitida el 4 de junio de 2005 por el comprador dando cuenta de la situación tras la entrega de dicho parte de incidencias y requiriendo una solución, la demandada envía carta fechada el 8 de julio de 2005 donde indica "en cuanto al grifo del bidet y aleta del radiador doblada en la ultima visita nos comunicó que iban a ponerse en contacto con TECNOSERVICIO para su arreglo. La pintura de la galería de aluminio también se le ha comentado en diversas ocasiones cuál es la solución que le proponemos para pintar del mismo color. Por lo tanto, estamos a la espera de que nos diga día y hora (en horario de trabajo) para reparar tanto la tarima como el repintado en obra de la galería y fisuras". Así, pues, asume la reparación de los elementos que reseña (la de grifo y radiador a través de otra empresa), entre ellos, la tarima. El 25 de noviembre de 2005 el actor presenta reclamación ante el Instituto Galego de Consumo para la reparación adjuntando el informe que ahora aporta. Contesta la demandada en escrito que concluye "no obstante y en definitiva esta sociedad se halla en disposición de llegar a un acuerdo con el que fuera su cliente, hoy reclamante, y a repararle los defectos que señala en la forma que considera mas adecuada (que no tiene por qué coincidir con la del reclamante) a la mayor brevedad posible y, en todo caso, cuando el Sr. Rodrigo señale día y hora para que se pueda ir a su vivienda y proceder a su reparación".

Los términos son suficientemente claros para concluir que la demandada, tal y como se alega en el recurso, asume la reparación de todos los defectos que recoge el indicado informe pericial de modo que, de un lado, resulta irrelevante el rendido a su instancia donde se cuestiona la causa de los defectos y, de otro lado, ha de cumplir la obligación que asumió en virtud de lo dispuesto en los artículos 1089, 1255 y 1258 CC . El contrato no quedó consumado con la entrega de la vivienda y abono del precio sino que hubo un compromiso posterior que implica una especie de novación que impide estimar agotados los efectos de la compraventa.

Sentado lo anterior, lo único que cabría discutir es la forma de reparación sobre la que sí mostró su discrepancia la parte demandada en el último de los escritos antes mencionados. Ahora bien, el único dictamen obrante en las actuaciones sobre el particular es el acompañado al escrito rector por lo que ha de estarse al mismo con la consiguiente estimación de la pretensión principal.

Por último, se hace preciso aclarar que si bien es cierto que la partida que contiene el repetido informe relativa a limpieza no es calificable como defecto, por tanto, no puede reputarse comprendido en la obligación asumida por la demandada, tal circunstancia resulta irrelevante respecto al acogimiento de la reparación "in natura" interesada en primer lugar, atendidos los términos en que aparece formulada.

TERCERO.- Procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada sin expresa declaración respecto a las devengadas en la alzada (artículos 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Acogiendo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodrigo y Dª Juana , la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA GARRIDO VAZQUEZ, contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 (antes mixto nº 4) de los de Ourense en autos de juicio ordinario nº 1001/07, rollo de sala nº 163/09 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, estimando la demanda formulada, debemos condenar y condenamos a la entidad "ACCIONA INMOBILIARIA, S.L.U.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª CARMEN SILVA MONTERO, a reparar los daños existentes en la vivienda propiedad de los demandantes en los términos establecidos en el informe pericial elaborado por D. Julio , con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada y sin expresa condena respecto a las devengadas en la alzada.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-