Sentencia Civil Nº 28/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 529/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00028/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100550

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2009

Juzgado procedencia : JDO. DE 1º INSTANCIA N.5 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000533 /2009

SENTENCIA Nº 28 DE 2.010

En la ciudad de Logroño a dos de febrero de dos mil diez.

El Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ, Magistrado de la Audiencia Provincial de La Rioja actuando como Ponente, ha visto en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de JUICIO VERBAL 533/2009, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 529/2009, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES IBAÑEZ S.C. representada por la procuradora Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, y como apelados DON Jeronimo Y DOÑA Leonor , representados por la Procuradora Doña Concepción Fernández Torija y asistidos por el Letrado Don Ángel Lor.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 16 de julio de 2009, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Estimo la demanda formulada por el Procurador Sra. Fernández-Torija Oyón en nombre y representación de don Jeronimo y doña Leonor contra Construcciones Ibáñez S.C., y en su virtud condeno a dicha demandada a abonar al actor la suma de 1500 euros con sus intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, y a realizar a su costa las obras necesarias para impedir la entrada de agua desde la calle Mediavilla a la vivienda de los actores; todo ello con expresa imposición de costas a dicha demandada."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandadas, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se dispuso hacer entrega de todas las actuaciones al Magistrado Ponente, para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, se dictó sentencia en 16 julio 2009, juicio verbal 533/09 , en cuyo fallo se recogía:

"Estimo la demanda formulada por el Procurador Sra. Fernández-Torija Oyón en nombre y representación de don Jeronimo y doña Leonor contra Construcciones Ibáñez S.C., y en su virtud condeno a dicha demandada a abonar al actor la suma de 1500 euros con sus intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, y a realizar a su costa las obras necesarias para impedir la entrada de agua desde la calle Mediavilla a la vivienda de los actores; todo ello con expresa imposición de costas a dicha demandada."

Por la Procuradora Doña María Teresa Zuazo, en representación de Construcciones Ibáñez S.C., se presentó escrito de interposición del recurso de apelación solicitando que con estimación de las excepciones procesales formuladas por esa parte, cedió su lugar a la integra desestimación de la demanda, con absolución a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, o, alternativamente, se procediese a declarar la nulidad de la sentencia por generar indefensión a la parte recurrente, retrotrayendo las actuaciones a la práctica de la prueba de interrogatorio de la parte demandante y examen del perito de parte del Señor Don Cirilo , conforme a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, relativas a la inadecuación del procedimiento, excepción de litisconsorcio pasivo necesario, falta de jurisdicción del artículo 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excepción de falta de legitimación pasiva, infracción de normas procesales de los artículos 299 a 304 de la misma Ley Procesal Civil , prueba relativa al interrogatorio del perito indicado, error en la valoración de la prueba y daños causados, según la reclamación actora y estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto a las excepciones de inadecuación de procedimiento, del consorcio pasivo necesario, artículo 12 LEC , falta de jurisdicción del artículo 37 LEC , y extensión de falta de legitimación pasiva, tiene que tenerse en cuenta que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2, demanda planteada por la misma parte demandante contra la misma parte demandada, folios 17 y siguientes de autos, que dio lugar a juicio verbal 4/08, en el que se practicó informe pericial, folios 21, y se dictó sentencia en 28 mayo 2008, folios 27 , confirmada por sentencia de esta Audiencia de 2 diciembre 2009, número 337, recurso de apelación 357/08 , dimanante del juicio verbal 4/08 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño, en el que también se plantearon estas excepciones por la parte demandada Construcciones Ibáñez, frente a la misma parte demandante Don Jeronimo y Doña Leonor , sobre reclamación de daños causados por la parte demandada en la propiedad de los actores sita en Calle Mediavilla sin número de Sojuela, a finales de marzo del 2007, hecho segundo de aquella demanda, folios 17 vuelto, siendo los daños reclamados en este procedimiento causados en abril de 2008.

En la sentencia indicada de esta Audiencia del 2 diciembre 2009 , sobre tales excepciones, en su primer fundamento del derecho literalmente se exponía:

Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, interpone la parte demandada recurso de apelación, solicitando su revocación, alegando, en primer lugar, las excepciones, ya invocadas y rechazadas en la instancia, de inadecuación de procedimiento, falta de litisconsorcio pasivo necesario, falta de jurisdicción y falta de legitimación pasiva.

Pretende la parte apelante que al tratarse de una obra municipal debió rechazarse al Ayuntamiento de Sojuela y no al contratista, por lo que concurre la inadecuación del procedimiento y la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto debe ser demandado el Ayuntamiento de Sojuela y no la demandada, o ambos y también el arquitecto director de la obra.

Tales alegaciones han de ser rechazadas, ya que el instituto de la responsabilidad solidaria que preside la responsabilidad civil extracontractual excluye la necesidad de demandar a todos los posibles responsables y, por tanto, no cabe acoger la falta de litisconsorcio pasivo necesario que se denuncia, ni la inadecuación de procedimiento en los términos pretendidos, sin perjuicio lógicamente de las acciones que puedan corresponder a la demandada-condenada frente a quien, en definitiva, haya de asumir las consecuencias del daño en virtud del contrato administrativo suscrito.

Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1031/1999, de 27 de noviembre : "según criterio mantenido también por pacifica y constante doctrina jurisprudencial (Sentencias 31-1-1997, 4-4-1997 y 13-3-1988 , entre otras que establecen para los supuestos de la responsabilidad extracontractual, rige la responsabilidad solidaria de los implicados cuando no es posible discernir la responsabilidad de cada uno), se establece una responsabilidad solidaria entre todos los que han intervenido en la construcción, y más en el caso de autos, que los daños no se producen en lo que constituye el objeto constructivo, sino en la agresión que la construcción produce en un edificio distinto pero colindante con las obras que se realizan, sin que se haya podido individualizar la influencia sobre el evento dañoso de los diferentes comportamientos de las personas que intervienen en la construcción de las obras que han causado los desperfectos en la vivienda del actor."

El mismo Alto Tribunal en Sentencia de 31 de enero de 2007, recaída en recurso 236/2000 , expresa: "Esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes en la obra (SSTS 7 de noviembre de 2003 y 8 de mayo de 2006 )".

Tal solidaridad denominada impropia no puede excluirse por el hecho de existir cláusulas en los contratos suscritos entre los distintos intervinientes por las que se les exonere de responsabilidad (STS de 7 de febrero de 2008, recurso 5220/2000 ); y, de igual modo, no se excluye porque el promotor-propietario haya contratado a técnicos facultativos, con la correspondiente titulación oficial (STS de 11 de junio de 2008, recurso 466/2001 ).

En cuanto a la excepción de falta jurisdicción, alega la recurrente que, tratándose de daños de una obra municipal, ha de plantearse la demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa; sin embargo, la competencia de la administración municipal para la adjudicación de las obras, es compatible con la atribución al orden jurisdiccional civil de la competencia para el enjuiciamiento de una acción netamente civil, cual es la de culpa extracontractual dirigida a obtener la subsanación de los daños causados por la ejecución de tales obras, cuando, como aquí acontece, esa acción se ejercita exclusivamente contra los particulares que intervinieron en su ejecución y no se invoca que en su ejecución tuviera intervención alguna la Administración, optando el particular afectado por dirigirse exclusivamente contra los también particulares causantes del daño. La Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, entre otros en sus autos de 12 de julio de 2000 , 9 y 11 de abril de 2003 y 24 de octubre de 2005, ha declarado que "solamente queda atribuido el conocimiento de la responsabilidad extracontractual de la Administración a la jurisdicción contencioso administrativa cuando dicha reclamación se dirija frente a una Administración Pública..." añadiendo que "faltando aquel elemento subjetivo determinante de la jurisdicción, cual es el que la acción se ejercite contra la Administración Pública, falta también el requisito previo para que dicha jurisdicción se atribuya al citado orden jurisdiccional". Si la acción se dirige frente a los constructores o promotores de las obras en cuyo transcurso se produjeron los daños, antes incluso de su recepción por el Ayuntamiento y sin efectuar imputación causal alguna de responsabilidad a la administración municipal, es claro que la competencia para el enjuiciamiento de la acción de responsabilidad extracontractual corresponde al orden jurisdiccional civil.

En términos de la sentencia nº 262/2006, de 27 de noviembre, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla : "No estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, porque no estamos ante el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones públicas de todas las lesiones que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. No se trata de la responsabilidad por daño que normalmente podrá aparecer en supuestos de responsabilidad extracontractual en relaciones de carácter privado o en el marco de la prestación de servicios públicos. Porque este amplio concepto no puede entenderse, con tal extensión, que abarque cualquier cuestión económica de naturaleza civil, por la única razón de que uno de los sujetos intervinientes en la relación jurídica sea una Administración pública.".

Conforme a lo expuesto, la excepción de falta de jurisdicción ha de ser rechazada.

Por último, la excepción de "falta de legitimación pasiva en el demandado, por no ser el responsable de los daños que dice sufrir el actor en su escrito de demanda", forma parte de la cuestión de fondo y ha de ser, como excepción procesal, de plano rechazada.

En definitiva, se rechazan estas excepciones y se mantiene la sentencia de distancia respecto de las mismas.

TERCERO.- En cuanto a la alegación, también planteada en el recurso, relativa a infracción de normas y garantías procesales de los artículos 299 a 304 LEC , debe indicarse que interesadas estas pruebas, diligencias de prueba, en el escrito de interposición del recurso de apelación para su práctica en esta alzada, las mismas se rechazaron por autos de esta Audiencia, dictados en el Rollo de Apelación, en fecha 20 de noviembre de 2009 y 11 diciembre 2009 . En efecto, en el primero de los autos indicados se rechazó la práctica de la prueba-pericial, sin que notificado el mismo respecto de tal prueba fuese impugnado por la parte apelante, ni por la apelada, de modo que devino firme. Mientras que en el segundo de los autos mencionados se acordó no haber lugar a la práctica del testimonio del demandante don Jeronimo , resolución que notificada a las partes apelante y apelada tampoco fue objeto de impugnación, deviniendo, asimismo, firme. De ahí que se rechace esa legación relativa a las pruebas indicadas.

CUARTO.- En cuanto a la alegación relativa a error en la valoración de la prueba, también se rechaza dicha impugnación, por cuanto que el Juez de Instancia ha valorado adecuadamente la prueba. Así, en la sentencia impugnada se hace referencia al informe pericial practicado, obrante a los folios 32 y siguientes en el presente procedimiento, en relación con el informe obrante en el procedimiento anteriormente indicado del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Logroño, Juicio Verbal 408, obrante a los folios 21 y siguientes, ya que el primero de los informes indicados en relación con el segundo permite entender que el Juez de instancia ha valorado adecuadamente la prueba y de ese modo ha entendido que se ha determinado la existencia de los daños, causa del presente procedimiento, reclamados en la demanda, y que esto se debieron a la ejecución de las obras de pavimentación de la Calle Mediavilla, apreciando que el resultado producido en la vivienda de los demandantes es imputable a la actuación de la entidad demandada que no actuó con la diligencia y previsión adecuadas en la ejecución de las obras. Se pretende en esa alegación que el informe del aparador municipal de 29 marzo 2007, como informe emitido por asesor municipal de urbanismo, no ha sido tenido un cuenta, sin que tampoco proceda estimar este motivo o alegación, pues no puede olvidarse que, constando escrito de Don Jeronimo ante Ayuntamiento de fecha 27 diciembre 2006, folios 68, e informe del Arquitecto Técnico Municipal de 29 marzo 2007, folio 69, en la sentencia dictada en el anterior procedimiento, de fecha 28 mayo 2008 , confirmada en grado apelación por esta Audiencia por sentencia de 2 diciembre 2009, juicio verbal 408 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Logroño y Rollo de esta Audiencia, recurso de apelación, número 357/08 , consta literalmente en su primer fundamento de derecho:

Por el contrario la parte demandada niega su responsabilidad, y para ello aporta una documental a la que no puede dársele la virtualidad que pretende la parte demandada, Y ello porque el informe del arquitecto técnico municipal de fecha 29 de marzo de 2007, en el que la demandada se basa para afirmar que la obra se realizó correctamente, es en realidad una respuesta (así se hace constar expresamente al inicio de dicho informe "teniendo en cuenta el escrito realizado por Don Jeronimo .. ") a un escrito del actor, Sr. Jeronimo en el que el mismo ponía en duda la bondad de la obra a realizar, ya que entendía que, tras la modificación del pavimento la calle quedaría a la altura de la ventana de su cocina, temiendo que ello se tradujera en la entrada de agua. Ese escrito es de fecha 27 de diciembre de 2006, y por tanto la contestación del arquitecto técnico de fecha 29 de marzo de 2007 no es, como se pretende, un informe del arquitecto sobre una obra concluida, sino un informe por el que se manifiesta que la nueva pavimentación no causará los efectos negativos que teme el actor.

Por ello, se rechaza esa alegación relativa a la valoración de la prueba y con ella también la siguiente respecto a los daños producidos, en las que se pretende que eran consecuencias de humedades que ya existían con anterioridad a las obras, pues como se ha indicado, los daños proceden de las obras efectuadas en la referida calle, de ahí que se rechace también esta redacción y con ella la integridad del recurso.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Zuazo Cereceda, en representación de CONSTRUCCIONES IBAÑEZ S.C., contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en Juicio Verbal seguido en el mismo al nº 533/2009, de que dimana Rollo de Apelación nº 529/2009, debo confirmar y confirmo la referida sentencia.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.