Sentencia Civil Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 368/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

ROLLO NUM. 368/2009

DIVORCIO NUM. 305/2007

TORTOSA NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

Dª Sara Uceda Sales

En Tarragona a trece de enero de dos mil diez.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto: de una parte, por Rita representada por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y asistida de la Letrada Sra. Pallarés y de otra, por Aurelio representado por el Procurador Sr. Sánchez Busquets y asistido del Letrado Sr. Pérez Esparza contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tortosa en fecha 30 marzo 2009, en Juicio Divorcio nº 305/07; con intervención del Ministerio Fiscal en interés del hijo menor.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia apelada en lo que respecta a este recurso contiene el siguiente fallo: "Que debo estimar y estimo de forma sustancial la demanda de divorcio y modificación de medidas interpuesta por el procurador Sr. Audí Ángela, en nombre y representación de Doña Rita , contra Don Aurelio , representado por el Procurador Sr. Escolano Cladelles, y en consecuencia: 1.-Debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por Doña Rita y Don Aurelio . 2.-Debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 2.1.Privar temporalmente a Don Aurelio de la titularidad de la patria potestad de su hijo Josep Miquel. Deberá acordarse por la Autoridad Judicial la recuperación de la titularidad de la patria potestad, en interés del menor, cuando haya desaparecido la causa que motivó su privación. 2.3.Establecimiento de un régimen de visitas de carácter progresivo, a comenzar una vez que el demandado cumpla condena y salga del Centro Penitenciario de Castellón. Dicho régimen comenzará consistiendo en una tarde cada quince días, durante tres horas. En principio ambos progenitores determinarán de mutuo acuerdo el día de la semana y las horas (tomando siempre como referente lo que más beneficie al menor). En su defecto, se establece la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas. En todo caso y durante estas visitas, deberá estar presente una tercera persona de la confianza de la madre. Además, y condicionado al cumplimiento de las obligaciones que competen al demandado, podrá establecerse una ampliación progresiva en función del resultado y evolución de las relaciones."

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por ambas partes solicitando la modificación de los pronunciamientos relativos a la patria potestad y régimen de visitas.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- Las razones que contempla la sentencia apelada para decretar la privación temporal de la patria potestad al padre y restricción del régimen de visitas derivan del incumplimiento de sus deberes como padre al desentenderse de la formación del hijo y de su salud y necesidades, sin pagar la pensión alimenticia y sin respetar el régimen de visitas anteriormente establecido.

Respecto a la decisión de la sentencia de suspender la patria potestad, alega el recurso que no concurre causa justificada pues nunca ha mostrado ningún riesgo o peligro para el niño, siendo perjudicial a su interés privarle del referente paterno y no ha tenido en cuenta las manifestaciones del padre sobre su voluntad de reconducir su relación con el hijo y su intención de contribuir al pago de la pensión.

Dado que se ha acreditado estos incumplimientos en la forma que relata la sentencia, tal pronunciamiento responde al reiterado criterio jurisprudencial sobre las razones para la suspensión o privación de la patria potestad que concurren en este caso. Respecto a la manifestación del padre de las dificultades que ha tenido para llevar una normal relación; si bien se evidencian circunstancias que han dificultado la relación del padre, principalmente son imputables a su desinterés o abandono, la sentencia apelada afronta esta cuestión diciendo que las razones dadas por el padre no justifican su despreocupación de su hijo durante estos años y sin apreciar una verdadera voluntad de hacerse cargo de sus deberes paternos.

El criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio "favor filii" que inspira toda la regulación de este tema, tal como explica claramente la sentencia partiendo de esta consideración para el pronunciamiento que contiene.

En este sentido, la decisión adoptada sobre privación de la patria potestad está debidamente razonada y justificada con fundamento en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes del padre y la impone como una privación temporal, a modo de suspensión, con posibilidad de ser restablecida si el padre demuestra interés por el hijo.

Por lo cual resulta improcedente la petición deducida sobre el mantenimiento de la patria potestad, debiendo ratificarse las razones de la sentencia apelada para decretar la suspensión al haber causa justificativa suficiente.

SEGUNDO Respecto al recurso deducido por la madre, no son atendibles las razones alegadas para tratar de suprimir el régimen de visitas y comunicación.

La suspensión de la patria potestad no tiene que llevar consigo necesariamente la supresión del régimen de visitas: el art. 135 C.Familia reconoce a los padres el derecho a relacionarse personalmente con el hijo "aunque no tengan el ejercicio de la potestad".

Si bien, según el apartado 3 de este precepto, cabe la suspensión o denegación de este derecho en caso de incumplimiento de los deberes, el criterio jurisprudencial es contrario a esta restricción cuando se muestra una intención de reanudar la relación paterno-filial, dado que también existe el derecho del hijo a mantener relación con su padre y a tener esta referencia de su vínculo paterno-filial.

El derecho de los padres a relacionarse con sus hijos menores se corresponde con la necesidad de que se desarrollen en contacto con ambos progenitores, lo cual resulta contrario a cualquier pretensión de restringir el régimen de visitas sin causa justificada. Por ello el criterio, tanto legislativo como jurisprudencial, es proclive a mantener y preservar los vínculos familiares en cuya virtud debe seguirse con criterio restrictivo la suspensión o privación del derecho de relacionarse con los hijos, teniendo en cuenta el interés de ellos.

Ante los casos de dificultades o inconvenientes en la comunicación, se deben adoptar las medidas necesarias para mantener y preservar los vínculos familiares evitando el distanciamiento y fomentando el contacto entre padre e hijos cuando no conviven, salvo en casos excepcionales en que exista causa realmente justificada para establecer restricciones. En este sentido se puede citar las SSTS 19 octubre 1992 y 21 julio 2003 . "El derecho de visitas del cónyuge separado constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumento que sólo cede en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo. No debe suspenderse o suprimirse si no hay causa que lo justifique".

En este caso, lejos de suspender las visitas entre el padre y el hijo, debe regularse un sistema determinando visitas concretas, tal como ha establecido la sentencia, pues ante la manifestación del padre sobre su interés en reanudar las relaciones con su hijo y su voluntad de cumplir sus deberes y obligaciones se presenta oportuno procurar un reinicio de la relación paterno-filial, principalmente en beneficio del hijo para que no pierda su referente paterno y como una nueva oportunidad al padre de demostrar el interés que manifiesta.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto, deben desestimarse las alegaciones de ambas partes.

No procede imposición de costas al ser desestimados ambos recursos sobre la misma cuestión (art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tortosa en fecha 30 marzo 2009 , cuya resolución confirmamos.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.