Sentencia Civil Nº 28/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 664/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo 664/09

SENTENCIA Nº 000028/2010

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

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En VALENCIA, a veinte de enero de dos mil diez

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ , los autos de juicio de Ordinario promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia nº14 con el número de autos 617/07 por Dª. Macarena contra Promociones y Diseños Emar Turia S.L.; sobre acción de cumplimiento contractual, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Promociones y Diseños Emar Turia S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Valencia nº14, en fecha 26 de Marzo de 2009 contiene el siguiente "FALLO: Que, estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don Alejandro Alfonso Cuñat, en nombre y representación de doña Macarena , contra la entidad "Promociones y Diseños Emar-Turia S.L.", y debo declarar y declaro la existencia de incumplimiento contractual en los términos establecidos en esta sentencia. Y en su virtud condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a realizar a su costa las obras necesarias para la subsanación de los defectos e irregularidades constructivas mencionadas (Fundamento de Derecho Tercero), bajo apercibimiento que de no verificarlo en el plazo de un mes desde la firmeza de esta sentencia, se procederá conforme al artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Condenando también a la demandada a abonar a la actora la suma de cinco mil ciento cincuenta y seis euros con treinta y cuatro céntimos de euro ( 5.156'34 €), más intereses del artículo 576 de la Ley de E.Civil. Desestimando en demás la demanda. Sin especial imposición de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Promociones y Diseños Emar Turia S.L., admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada, señalando el día 18 de enero del año en curso para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Macarena formuló el 10 de Mayo de 2.007 y con fundamento principal en los artículos 1.091 del Código Civil y 11 de la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , demanda de juicio ordinario, contra la mercantil Promociones y Diseños Emar- Turia S.L., en ejercicio de acción de cumplimiento contractual. Alegaba la actora haber adquirido de la demandada mediante documento privado de 4 de Marzo de 2.004 y formalizado en escritura pública el 5 de Abril de 2.006, la vivienda dúplex puerta NUM000 , zaguán NUM001 , la plaza de garaje número NUM002 y el trastero nº NUM003 de la finca sita en Picassent, CALLE000 , promoción Jardines de Airun y que en reiteradas ocasiones requirió de Promociones y Diseños Emar- Turia S.L. la subsanación de los defectos de ejecución existentes en la obra, sin que hasta la fecha los haya corregido, ascendiendo su valoración a la cantidad de 22.654'24 euros. De ellos ha satisfecho parte por importe de 7.136'34 euros, según facturas acreditadas, presupuestándose los pendientes de ejecutar en la cifra de 15.517'90 euros. En consecuencia, interesó se dictase sentencia que declarase la existencia de incumplimiento contractual de la parte demandada, debiendo estar y pasar por dicha declaración, y condenándola : A) A proceder a su subsanación en los términos del informe pericial que acompaña y ello en el plazo de un mes a partir de la firmeza de la sentencia, con apercibimiento de poder ser realizado a su costa, condenando a la demandada a dicha obligación de hacer ( valorada en 15.517'90 euros) y al pago de 7.136'94 euros en concepto de facturas pagadas por la propietaria y B) O para que, a elección de la demandada, abone la cantidad de 22.654'24 euros, todo ello más los intereses legales y los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, con expresa imposición de costas. La mercantil Promociones y Diseños Emar- Turia S.L. se opuso a la demanda, alegando, en esencia, que en todo momento atendió las solicitudes de la Sra. Macarena de que se subsanasen las deficiencias, habiéndolo sido en su inmensa mayoría, ofreciéndose, asimismo, a reparar los pendientes y negándose a atender los daños derivados de la ejecución de la reforma de la vivienda que unilateralmente emprendió la actora, de ahí que interesara su desestimación. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la existencia de incumplimiento contractual en los términos allí expresados, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a realizar a su costa las obras necesarias para la subsanación de los defectos e irregularidades constructivas mencionadas en el fundamento de derecho tercero, bajo apercibimiento que de no verificarlo en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, se procederá conforme al artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenando también a la demandada a abonar a la actora la suma de 5.156'34 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimando la demanda en lo demás y ello sin hacer especial imposición de las costas causadas. Esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por Promociones y Diseños Emar- Turia S.L., aquietándose la actora al fallo parcialmente estimatorio de su pretensión.

SEGUNDO.- La apelante Promociones y Diseños Emar- Turia S.L. interesa en la súplica de su escrito de recurso que se revoque la resolución recurrida, desestimando la demanda formulada de contrario con expresa imposición de costas a la actora y subsidiariamente, en el caso de confirmar total o parcialmente la sentencia recurrida, lo haga de forma parcial, incluyendo el pronunciamiento relativo a la opción de sustituir la reparación por la indemnización de defectos, cuantificándolo en cantidad igual o inferior a las sumas que subsidiariamente han sido reconocidas, sin que ello conlleve una renuncia a la reparación " in natura" de las supuestas deficiencias. Esta última petición la vincula con la denuncia de incongruencia que efectúa en relación al pedimento alternativo señalado en el apartado B) de la demanda y que, en su opinión, ha quedado imprejuzgado. Es cierto que la incongruencia omisiva tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración, pero en este caso se ha de tener presente que la Sra. Macarena las articuló de forma alternativa y sabido es que en estas situaciones el juez ha de pronunciarse sólo sobre alguna de ellas, en la medida que no pueden concederse las dos o más alternativas a la vez, al ser excluyentes entre sí (SS. del T.S. de 29-10-92, 27-11-93, 12-11-96 y 15-3-97 ), de ahí que no exista incongruencia alguna por defecto, máxime que la opción que interesa la recurrente, de sustituir la reparación por la indemnización, en ningún momento la solicitó en su escrito de contestación, donde a diferencia de lo que ahora pide, lo por ella postulado fue únicamente la desestimación de la demanda ( f. 154). Hecha esta precisión la mercantil Promociones y Diseños Emar- Turia S.L. combate la sentencia, tanto en el aspecto concerniente a las facturas satisfechas por la actora que se concede por importe de 5.156'34 euros ( 4.445'12 + 711'22 de I.V.A.), como en el de los presuntos defectos por subsanar. La juzgadora de instancia, como indica en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, hace descansar su decisión en los dos informes periciales obrantes en autos, que son el emitido por el Arquitecto Don Fausto aportado como documento número siete a la demanda ( f. 23 al 135), y el confeccionado por el perito judicial, el también Arquitecto Don Miguel ( f. 292 al 307), que entiende son esencialmente coincidentes en orden a la existencia de las deficiencias que han dado paso a la estimación parcial de la demanda. El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado (SS. del T.S. de 31-3-92, 4-6-92, 4-11-92, 30-12-92, 26-1-93, 4-5-93, 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo es constante la que declara que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional (SS. del T.S. de1-12-90, 23-4-91, 22-5-91, 10-3-94, 14-10-94, 7-11-94, 13-11-95, 25-3-02 , entre otras), lo que aquí no ocurre, como a continuación se pasa a exponer. En el primer aspecto de las facturas satisfechas por la Sra. Macarena la cantidad reclamada de 7.136'64 euros ( 6.152'02 + 984'32 de I.V.A.) es el resultado de la adición de los siete capítulos siguientes: 1) Escalera: 930 euros. 2) Solados y Alicatados: 1.365'12 euros. 3) Albañilería: 40 euros. 4) Pintura: 1.450 euros. 5) Fontanería y saneamiento: 240 euros. 6) Electricidad: 420 euros y 7) Carpintería interior: 1.706'90 euros. De estas siete partidas, la juzgadora rechazó la última, entendiendo que las demás estaban justificadas tanto en sus conceptos como en sus cuantías por la prueba pericial y la testifical, no combatiendo la apelante la tercera relativa a la albañilería, ciñendo, por tanto, su impugnación al resto. En relación a la escalera la apelante cuestiona la procedencia de la factura reclamada, dado que como dice el perito de la actora, no existe forma de reparar los desperfectos observados de replanteo y ejecución, si no es con la demolición de la misma y su nueva ejecución, conforme a las especificaciones impuestas por la normativa ( f. 52 y 53). El perito judicial indicó en el apartado 3 de su informe que si la solución adoptada es la demolición completa carece de sentido la reparación de ningún elemento de la misma ya que sería destruído ( f. 297) y esta apreciación mantuvo en la diligencia final ( 13' 29''), pero igualmente dijo que la inversión en ella efectuada, asegurando los elementos rotos, entiende que provisionalmente es un gasto útil si no reunía condiciones de seguridad ( 24' 46'') y que asimismo, en cuanto a los peldaños rotos, también convenía provisionalmente hacer esa reparación ( 25' 08''). En cuanto al alegato de no haber acreditado la actora la realización de los trabajos que dice efectuó, al no referirse ninguna de las facturas aportadas a la escalera, simplemente señalar que se trata de una cuestión nueva no reseñada en su escrito de contestación y que conforme a reiterada jurisprudencia (SS. del T.S. de 28-3-00, 19-4-00,10-6-00, 4-12-00, 12-2-01, 30-3-01, 31-5-01, 22-10-02, 29-11-02, 26-2-03, 31-5-03, 25-6-03, 26-7-03, 12-12-03, 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas), resulta inidónea para ser tratada en la alzada. En lo atinente a los solados y alicatados, el argumento del recurso es que debe rechazarse este concepto al no poder establecer el perito cuantos metros de rodapié fueron sustituídos, unido ésto a que las facturas obrantes a los documentos 8 al 11 del informe pericial de parte, tampoco lo justifican, al igual que la sustitución de las piezas de mármol negra o baldosas de gres. En relación a ello el perito judicial dijo que cuando visitó la vivienda, los metros de rodapié ya habían sido sustituídos, por lo que no puede decir con rotundidad cuantos han sido ( 8' 53''), pero en el apartado 10 de su informe ( f. 303) expresó que lo que observa en las fotografías es suficiente como para que esas piezas se deban sustituir y que esos acabados no son admisibles según la buena práctica constructiva. En cuanto a la falta de justificación de esa reparación con las facturas aportadas, reiterar lo dicho anteriormente de que es una cuestión nueva no indicada en el escrito de contestación. Respecto a la pintura, el argumento que sostiene la recurrente es que era posible buscar una del mismo tono que la utilizada en la vivienda y que sólo era necesario pintar el paño afectado y no la totalidad de la estancia. La sentencia recoge en este punto que el perito Sr. Fausto indicó que " el acabado de la pintura es inaceptable para una vivienda de nueva planta, falta uniformidad en los encuentros de las zonas rodilladas y las pintadas a brocha, resultando bastos brochazos, incluso goteados en muchas casos. Muchas molduras están manchadas de pintura y los recortes de los paramentos verticales con los horizontales están mal ejecutados" ( f. 63) y que esa opinión había sido ratificada por el pintor que actuó, expresando que los defectos eran generalizados y no contradichos por el perito judicial. En efecto así es, ya que en el apartado 14 de su informe ( f. 306 y 307), reseñó que el problema que plantea el repintado de las paredes es que los pintores suelen cobrar el paño completo, por lo que los hechos en zonas puntuales realizados a posteriori, cuando han transcurrido varias semanas desde el pintado original, suelen provocar diferencias de tonalidad que se notan. En la diligencia final dijo que el problema es que haya dos tonos en una misma pared ( 22' 36''), que siempre que se pinta se masilla y se lija ( 26' 50'') y que la factura reclamada de 1.450 euros para toda la vivienda ( f. 133) es precio de mercado ( 27' 05''), reiterando que el problema es que los pintores suelen cobrar el paño completo ( 27' 22''). En cuanto a la fontanería y saneamiento, por la que se reclaman 240 euros, alega la apelante que las filtraciones de agua que sufre la vivienda provienen de los desagües del cuarto de baño ubicado en la planta alta, que ha sido sometido a modificaciones sustanciales por parte de la actora, siendo ésta la causa de dichas filtraciones, por lo que este concepto no le es repercutible. No es ésa la apreciación del perito judicial que en el apartado 7 de su informe expresa que no puede concluirse, sin lugar a dudas, ninguna de las dos posibilidades, esto es, que sean achacables a la demandada o a la mala ejecución de la reforma ( f. 298 al 300). En la diligencia final dijo que el codo inferior no parece en principio que se haya cambiado ( 2' 43'') y que ese codo que ya estaba hecho es el que produce la fuga, pero que se deba a que estaba mal o a que se haya manipulado, éso es lo que él no puede saber ( 3' 52''), reiterando que no existe una certeza en este punto ( 29' 25''). En este campo opera la inversión de la carga de la prueba, que hace recaer sobre el productor o suministrador de los productos o servicios la tarea de demostrar que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder (SS. del T.S. de 23-7-01 ), de modo que cualquier duda que pueda suscitarse en relación a la culpa exclusiva de la actora, habrá de perjudicar a la entidad apelante al ser suya la carga probatoria. Finalmente y en orden al capítulo de electricidad por 420 euros, se aduce por la recurrente que la condena se basa en el documento número seis del informe del perito de la actora, pero que de él, no se desprende que Promociones y Diseños Emar- Turia S.L. aceptase la modificación del proyecto de obra mejorándolo. La juez " a quo" recoge en la sentencia que los dos dictámenes periciales coinciden en que los puntos de luz no se ajustaron al plano acotado de tomas facilitado al promotor y que consta en el referido documento número seis anexo al informe del Sr. Fausto ( f. 122 al 124), indicando, a su vez, el Sr. Miguel que los compromisos están en el plano que figura en autos ( 14' 45'') y que si existe ese pacto, los puntos exactos los suele elegir la propiedad ( 30' 02''), de ahí que, por todo lo expuesto, proceda desestimar el recurso en el tema de las facturas satisfechas por la actora.

TERCERO.- El otro aspecto del recurso se refiere a los defectos pendientes de ejecución. La Sra. Macarena los cuantificó en 15.517'90 euros ( 13.377'50 + 2.140'40 de I.V.A.) y comprendía siete capítulos : 1) Escalera: 8.300 euros. 2) Solados y Alicatados: 2.794 euros. 3) Albañilería: 643'50 euros. 4) Pintura: 450 euros. 5) Electricidad: 200 euros. 6) Carpintería interior: 600 euros y 7) Carpintería exterior: 390 euros. La juzgadora entendió que, conforme a las periciales practicadas, las deficiencias relativas a dichos conceptos existían, si bien no fijó valoración alguna al respecto, condenando únicamente a su subsanación. La apelante combate en el alegato tercero de su recurso sólo los capítulos 1), 2), 4) y 7) y a ellos se habrá de circunscribir su examen, por exigencias del artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En relación a la escalera la discrepancia que plantea Promociones y Diseños Emar-Turia S.L. radica en el hecho de que el perito aplicó la Orden de 22 de Abril de 1.991, que no regulaba las escaleras privadas y sí las de uso común, aplicando las exigencias mínimas en ella previstas que no eran cumplidas por la escalera en cuestión, cuando, por el contrario, sí se acomodaban a lo dispuesto en el Real Decreto 314/06, de 17 de Mayo , que distingue entre las escaleras de uso común y las de uso privativo. Pero como bien dijo el Sr. Miguel dicho Código Técnico de la Edificación por su fecha no es aplicable a la vivienda en cuestión ( 9' 13''), coincidiendo con el perito de la actora de que la escalera no cumple la normativa ( 31' 03''). Cierto es que fijó el coste de intervención sobre la escalera en 2.800 euros, IVA incluído ( f. 297) y así lo reiteró en la diligencia final ( 12' 48'') mas, como ya se ha dicho, en relación a estas deficiencias no subsanadas, el pronunciamiento recaído no fue indemnizatorio, sino únicamente reparatorio, por lo que ninguna modificación puede hacerse al no trascender esa valoración al fallo. En orden a los solados y alicatados aduce la recurrente que este capítulo viene referido a las diferencias cromáticas existentes en la piedra utilizada y que, en el peor de los casos, el perito la valora en 400 euros, IVA incluido, lo que arroja una diferencia con lo reclamado de 2.841 euros, IVA incluído. Añadiendo que, a su vez, la homogeneidad del solado sólo es exigible cuando se contrata piedra seleccionada, que aquí no se hizo y que, por último, los desperfectos por el pulido o por golpes en el solado no le son imputables. El perito judicial Sr. Miguel indicó en la diligencia final que la palabra seleccionada nunca la ha visto en una memoria de calidad ( 4' 42'') que un contraste tan acusado no es admisible ( 33' 57'') y que en algunos puntos el pavimento no es aceptable ( 35' 16''), añadiendo que en cuanto a los daños, ha observado dos tipos de defectos, puntos donde faltan granos ( reseñando en el informe que es imposible determinar si se produjeron antes o después de entregar la vivienda) y puntos con pérdida de material que son debidos a un mal pulido ( 35' 07''), y que, por tanto, no pueden ser causados por los usuarios ( f. 303). En cuanto al coste de reparación reiterar lo dicho en el anterior capítulo, de que el pronunciamiento recaído es reparatorio y no indemnizatorio y, por tanto, no afecta al fallo que ninguna cuantificación realiza en este extremo. En relación a la pintura el argumento expuesto es que este capítulo trae causa de las filtraciones producidas en el cuarto de baño de la planta alta que no le eran imputables, pero como se ha expuesto en el anterior fundamento, al no ser posible mantener esa afirmación, el motivo ha de decaer. Por último, y en cuanto a la carpintería exterior, se dice que no es necesario la sustitución de la ventana de hoja abatible, siendo suficiente el cambio de dos pequeñas piezas de plástico insertas en su mecanismo, con un coste de apenas 40 euros. El perito judicial en el apartado 13 de su informe ( f. 306) expresa que no es necesario sustituir la ventana, ya que bastaría hacerlo con las piezas que se deslizan por el canto de la hoja y los retenedores y en estos términos se manifestó en la diligencia final ( 16' 40'' y 23' 42''), sin embargo es éso precisamente lo que recoge la sentencia, sin efectuar cuantificación alguna, de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Francisco Fernández Reina, en nombre de Promociones y Diseños Emar-Turia S.L. contra la sentencia de 26 de Marzo de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 617/07, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.