Sentencia Civil Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 521/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/010169

A.p.ordinario L2 / 521/2010 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 1119/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MAYCAR ESTRUCTURAS S.L.

Procurador / Prokuradorea: LOURDES ARANGUREN VILA

Abogado / Abokatua: ANA CRUZ EGUREN GUTIERREZ

Recurrido / Errekurritua: NASIPA S.L.

Procurador / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIAZ

Abogado / Abokatua:

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidente, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veinte de enero de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 28/11

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 521/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 1119/09 promovido por MAUCAR ESTRUCTURAS S.L. dirigido por la letrada Dª Ana Eguren y representado

por la procuradora Dª. Lourdes Aranguren Vila, frente a la sentencia dictada en fecha 25.03.10 , siendo parte apelada NASIPA, S.L. dirigida por el letrado D. Diego Asiain y representada por la procuradora Dª Soledad Carranceja Díez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procuradora Dña. Lourdes Aranguren Vila, en nombre y representación de la mercantil MAYCAR ESTRUCTURAS S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL CUARENTA Y SIETE EUROS Y VEINTICUATRO CÉNTIMOS (3047Ž24€), incrementada tal cuantía en la resultante de la aplicación del interés legal computado desde la interposición de la demanda, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".

En fecha 11.05.10 se dictó auto aclaratorio que dice: "Se acuerda rectificar el FALLO de la sentencia dictada en este procedimiento en fecha 25 de marzo de 2.010 , quedando su contenido redactado en los términos acordados en el Fundamento SEGUNDO de la presente resolución; y confirmando sus restantes pronunciamientos".

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de MAYCAR ESTRUCTURAS, S.L., recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 08.07.10, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación NASIPA, S.L. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 24.09.10 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 08.10.10 se señala para deliberación, votación y fallo el día 23 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la actora la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba, en cuanto afecta a tres partidas de la deuda reclamada. En concreto se refiere en primer lugar al peldaneado de escaleras, reiterando que lo pactado fue 10 horas por el tramo a la planta primera y cinco horas por cada uno de los demás tramos. Ello bajo la consideración de que ese primer tramo es más largo. En segundo lugar se refiere a la presolera de sótano, cuyo precio se reclama conforme a lo pactado, sin que exista pacto alguno para pagar sólo la mitad. Finalmente impugna la compensación de crédito opuesta por la demandada en relación a los gastos resultantes de un proceso judicial, que considera no deben incluirse en la cláusula decimocuarta del contrato.

SEGUNDO .- La construcción de los peldaños de las escaleras no estaba prevista en el presupuesto inicial y se ejecutó como consecuencia de un pacto verbal, produciéndose un aumento de obra que permite incrementar el precio total, conforme a lo establecido en el art. 1593 del Código Civil . La cuestión de autos se contrae precisamente a la determinación del precio, pues no se cuestiona la existencia del encargo y el objeto del aumento de la obra.

Sobre el precio admiten las aprtes un acuerdo conforme al cual se liquidaría por administración, pactándose cinco horas por tramo de escalera. Sin embargo en el tramo de la planta baja a la primera, de mayor longitud existe discrepancia pues la actora reclama diez horas, mientras la demandada sostiene que las cinco horas por tramo se pactaron sin discriminar. La sentencia de instancia considera acreditado que el pacto comprendía cinco horas también en el tramo de la planta baja. Sin embargo, a falta de una prueba clara y concluyente, siquiera fundada en indicios precisos y plenamente acreditados, lo realmente equitativo y la mayor reciprocidad de intereses, art. 1289 del Código Civil , se produce sobre la base de calcular el precio de lo realmente ejecutado y por tanto si ese tramo es de mayor longitud que los demás el precio debe facturarse ajustado a la obra realmente ejecutada, salvo que se acredite otro pacto. Conforme al art. 217 L.E.C ., la falta de prueba sobre ese pacto según el cual se facturaría por tramos, sin distinguir el que es de mayor volumen de obra, debe perjudicar a quien lo opone, es decir la demadada. De otra parte, el ajuste del precio a lo realmente construido es acorde con lo prvisto en el contrato respecto a la formación de losas de escaleras, sobre las cuales se asientan los peldaños, que se facturan por unidad de superficie, folio 31, con lo cual es razonable aplicar un criterio semejante respecto a la construcción los peldaños. El motivo del recurso debe ser estimado.

TERCERO .- La partida referida a la presolera aparece incompleta en su ejecución, respecto a lo que se establece en el presupuesto, folio 31, pues sólo se ejecutó el vertido de hormigón, por tanto no se ejecutó el raseado y talochado, ni la colocación de mallazo. Consecuentemente es razopnable que esa disminución en relación con la obra presupuestada deba tener un reflejo en el precio cuya minoración es asimsimo consecuencia lógica de la debida reciprocidad de las prestaciones definitivamente cumplidas. A falta de cualquier otra referencia o prueba, debe admitirse que se reduzca el precio a la mitad, en los términos que propone la demandada y, por ello, este concreto motivo debe ser rechazado.

Del mismo modo la carga de asumir todos los gastos derivados de las cuestiones relacionadas con las cuestiones laborales, administrativas, sancionadoras etc., aparece claramente establecida en la cáusula decimocuarta del contrato, y por ello es procedente la compensación que opone la demandada sobre el gasto ocasionado con motivo de un recurso judicial relacionado con unos recargos por falta de medidas de seguridad, pues indudablemente las costas del proceso en el cual se pretendió impugnar el acto administrativo de imposición del recargo forma parte de la responsabilidad que entre partes asumió la subcontratista, pero frente a la propias instituciones sancionadoras la contratista es asimimo parte y debe promover en su propio nombre los mecanismos de defensa adecuados, pues su responsabilidad frente ellas no puede liberlarse con la simple invocación del pacto contractual. El gasto por tanto era necesario.

CUARTO .- Por lo expuesto y razonado debe estimarse parcialmente el recurso, sin hacer especial declaración sobre las costas, conforme resulta del art. 398 L.E.C.. Vistos los artículos citados y demás dispociones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR MAYCAR ESTRUCTURAS S.L. CONTRA LA SENTENCIA Nº 85/10 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 1119/09 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR SUSTANCIALMENTE LA MISMA, SALVO EN LA CANTIDAD OBJETO DE CONDENA QUE DEBERÁ INCREMENTARSE EN LO QUE CORRESPONDA CONFORME A LO RAZONADO EN EL FUNDAMENTO SEGUNDO, SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.