Sentencia Civil Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 251/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00028/2011

SENTENCIA Nº 28

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTIUNO DE ENERO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 251 de 2010, dimanante de Divorcio Contencioso nº745/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de Enero de 2010 , y su Auto Aclaratorio de fecha 21 de Enero de 2.010, siendo parte, como demandada-apelante, Dª Concepción , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendida por el Letrado D. Dionisio Montoya Ballesteros y como demandante-apelado, D. Luis Pablo , representado en este Tribunal por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendido D. Arcadio ; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta el Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo en nombre y representación de D. Luis Pablo contra Dª. Concepción debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Luis Pablo y Dª. Concepción ; así como acordar las siguientes medidas: .1º)- Las previstas en el art. 102 del Codigo Civil : a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.- b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.- c) A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil .- .2º).- Se establece la patria potestad compartida, y se otorga la guarda y custodia de los menores a la madre. -. 3º).- Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores y a cargo de D. Luis Pablo la cantidad de 400€ /mensuales (200€ por hijo) pagaderos los doce meses del año, que deberá hacer efectiva mediante ingreso en la cuenta que a tal efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a la variación que experimente el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que sustituya en el futuro sus funciones.- Cada uno de los progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios del hijo, siempre que sean adoptados de mutuo acuerdo o por resolución judicial, a cuyo efecto la madre comunicará por escrito el importe y concepto de tales gastos extraordinarios acompañando la comunicación con los correspondientes recibos y justificantes, estimándose que si el padre no impugna la relación de gastos en el plazo de un mes desde la recepción del escrito los mismos serán aprobados tácitamente y deberán abonarse junto con la pensión de alimentos en la siguiente mensualidad. - 4º).- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre no custodio: El padre podrá tener a los menores en su compañía un domingo al mes, el que no trabaje, de 10:00 a 20:00horas y un día intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio a las 20:00horas, con preaviso a la madre con antelación de 15 días, pudiendo intercambiar el día si así lo acuerdan las partes. Atribuyéndose por mitades los periodos vacacionales de navidad, semana santa, y verano (15 días seguidos con cada progenitor) correspondiendo a la madre elegir los años impares y al padre los años pares, debiendo comunicar la elección de dichos periodos con una antelación mínima de quince días al otro progenitor. El padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos todos los días de la semana a cualquier hora excepto a las horas de asistencia al colegio o las horas dedicadas para su descanso nocturno. Durante el curso escolar los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.- No procede la imposición de costas dada la naturaleza de este procedimiento.- Firme que sea esta resolución notifíquese al Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de las partes del pleito". Con fecha 21 de Enero de 2010 se dictó Auto Aclaratorio, cuya Parte Dispositiva dice: "Se rectifica el error de la sentencia de 8-1-10 , en el sentido de que donde se dice: "Durante el curso escolar los lunes y lo miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas", se suprime, ya que se trata de un error mecanográfico".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Habiéndose solicitado la practica de prueba en esta segunda instancia, se acordó librar el oficio solicitado y se señaló para la celebración de vista el 20 de enero de 2011, teniendo lugar el día y hora señalado con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones respecto a la prueba practicada.

Fundamentos

PRIMERO: Por D. Luis Pablo se formula demanda de divorcio frente a Dª Concepción solicitando la disolución del matrimonio con ratificación de las medidas acordadas en el Convenio Regulador de 24 de Febrero de 2009 , con las modificaciones establecidas en el Procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 1035/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, Sentencia de 25 de Febrero de 2005 del Juzgado y Sentencia de 14 de Septiembre de 2005 de la Audiencia Provincial, solicitando , respecto de la pensión de alimentos la fijación de 185 €/mes por hijo.

Dª Concepción mostró su conformidad con la solicitud de divorcio, solicitando la supresión del régimen de visitas a favor del padre, y que se incrementase la pensión de alimentos que debe abonar el padre para los menores a la cantidad de 500 €/mensuales (250 € por hijo), más el 50% de gastos extraordinarios de los menores.

La Sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda declara disuelto, por divorcio, el matrimonio de los litigantes, y mantiene la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, fijando una pensión de alimentos de 200 €/mensuales por hijo a cargo del padre y el 50% de los gastos extraordinarios, con el siguiente régimen de visitas: " El padre podrá tener a los menores en su compañía un domingo al mes, el que no trabaje, de 10:00 a 20:00horas y un día intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio a las 20:00horas, con preaviso a la madre con antelación de 15 días, pudiendo intercambiar el día si así lo acuerdan las partes. Atribuyéndose por mitades los periodos vacacionales de navidad, semana santa, y verano (15 días seguidos con cada progenitor) correspondiendo a la madre elegir los años impares y al padre los años pares, debiendo comunicar la elección de dichos periodos con una antelación mínima de quince días al otro progenitor. El padre podrá comunicar telefónicamente con sus hijos todos los días de la semana a cualquier hora excepto a las horas de asistencia al colegio o las horas dedicadas para su descanso nocturno. Durante el curso escolar los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas ".

Contra esta Sentencia formula recurso de apelación Dª Concepción , solicitando se revoque parcialmente la misma, en el sentido de que " se acuerde la supresión del régimen de visitas fijado a favor del padre, en los periodos vacacionales o subsidiariamente acuerde que, aceptando el régimen fijado en sentencia de primera instancia para dicho periodos vacacionales el mismo se desarrolle sin pernocta de los hijos fuera del domicilio materno", y "que se incremente la pensión mensual que debe abonar el padre en concepto de alimentos para los hijos, fijándola en la suma de 500 € mensuales, a razón de 250 €/mes e hijo, cantidad que deberá abonarse por mensuales anticipadas dentro de los cinco primeros meses, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. conjunto nacional ".

SEGUNDO: Supresión del régimen de visitas en periodo vacacionales.

Alega el recurrente como fundamento de su pretensión que: " En verano, el Juzgador, que impide durante todo el año (menos Semana Santa, Navidades y Verano) que los hijos pernocten con su padre al no estimarse conveniente siguiendo las directrices de los técnicos, fija que los hijos estén con el padre 15 días alternos, debe entenderse que con pernocta. Obviamente resulta incongruente con el criterio seguido en relación a las visitas semanales, y desde luego no es lo más beneficioso para el interés de los menores, criterio éste que es el que debe tenerse en cuenta para fijar el régimen de visitas, al margen del derecho del padre de comunicar con sus hijos ".

Es cierto que en el informe emitido por el Equipo Sicosocial se propone que " se mantengan (las visitas) sin pernocta, como fue de mutuo acuerdo pactado con anterioridad ".

Según se dice en el informe sicosocial " a raíz de la última demanda se pacta entre los progenitores visitas sin pernocta para los menores ".

Teniendo en cuenta que la Sicóloga en el acto del juicio declaró " que no apreció rechazo de los hijos al padre, sino falta de afectación emocional, que la niña lo que quiere es que el padre le haga más caso "; que en el informe emitido por el Equipo Sicosocial, folio 83, se hace constar respecto de Andrea de 12 años: " De la entrevista mantenida con la menor se observa, con respecto a las visitas en el domicilio de los abuelos paternos, un sentimiento de encontrarse en segundo plano con respecto al afecto que hacia ella manifiestan sus familiares (especialmente D. Luis Pablo ) y en comparación con su hermano. Así mismo no relata actividades de ocio compartidas con su padre, adecuadas a su edad, de forma habitual "; y respecto de Luis Pablo de 7 años que " Cuando esta con su padre los fines de semana no se divierte, solo ve la televisión con su hermana, apenas salen a la calle y al parque, y además tanto a su hermana como a él les riñen mucho y les castigan, a su padre le ven poco porque trabaja y casi siempre están con los abuelos y su tío, apenas juegan con el "; se llega a la conclusión de que la propuesta de que las visitas se hagan sin pernocta, se hace por el Equipo Psicosocial por el hecho de la existencia del acuerdo que dicen habían alcanzado los padres, y por razón del horario laboral de D. Luis Pablo (de lunes a viernes de 18 horas a 23 horas y sábados y domingos de 9 horas a 22 horas descansando tres días a la semana y un fin de semana al mes; que se fija mes a mes por la empresa); en modo alguno porque exista rechazo de los niños hacia el padre, ni tampoco porque la pernocta con el padre conlleve algún tipo de peligro para los menores.

Ni el Equipo Psicosocial, ni la parte apelante expresa en su recurso que razón puede justificar privar al padre y a los hijos de disfrutar de forma continuada (con pernocta) de los periodos vacacionales; y desarrollar durante los vacaciones actividades, viajes y excursiones, que habitualmente se aprovecha para realizar en estos periodos, que desde luego no puede justificarse en la dificultad del horario laboral del padre (el padre también tiene vacaciones); cuando la propia Sicóloga, en el acto del juicio, propuso que las vacaciones de verano se fijen en periodos alternos de 15 días, sin más restricción, lo que obviamente supone pernocta.

El mantenimiento y potenciación de las relaciones entre el progenitor no custodio y los hijos menores de edad, se valora con carácter general como necesario y beneficioso para el adecuado desarrollo de la personalidad de los menores. El equipo Sicosocial, en el caso concreto, también considera necesario el mantenimiento de la comunicación entre padre e hijos, y no habiéndose indicado ningún motivo que impida o dificulte la pernocta en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, en los que tanto el padre como los hijos pueden disponer de tiempo libre para poder estar juntos y potenciar la relación paterno-filial de necesaria existencia para el adecuado desarrollo integral de los menores, resultaría injustificado suprimir estos periodos de comunicación.

TERCERO: Pensión de Alimentos.

Pretende la parte recurrente que se eleve la pensión alimenticia a la cantidad de 500€/mensuales, 250 € por cada hijo, conforme se solicitó en primera instancia.

Alega la parte apelante que la suma de 400 €/mensuales, fijada en la Sentencia recurrida implica una disminución de la cantidad que el demandante venía obligado a pagar. Y así explica que la cantidad de 370 €/ mensuales (185 € por cada hijo) que de conformidad con la Sentencia firme de a Audiencia Provincial de Burgos de Octubre de 2.005,debía abonar D. Luis Pablo , ha debido actualizarse en tres ocasiones conforme al IPC, Octubre de 2.006, Octubre de 2.007 y Octubre de 2.008, en total un 10%, lo que determinaría una pensión alimenticia de 407 €/mes.

Olvida la parte apelante, que de conformidad con lo pactado por los progenitores y aprobado por Sentencia de 24 de Marzo de 2.004 y Auto de fecha 6 de Abril de 2.004, en pronunciamiento no modificado por Sentencias posteriores, la cuantía de 150 €, luego aumentada a la cantidad de 185 €, era para el supuesto de que el padre trabajara; debiendo entenderse vigente por aplicación del pronunciamiento "manteniéndose en su integridad el resto de lo pactado en relación a los alimentos", que contiene la Sentencia de esta Audiencia Provincial, que para los meses en que D. Luis Pablo no tuviera trabajo efectivo la pensión alimenticia a favor de los hijos sería la reflejada en el convenio regulador de fecha 23 de Febrero de 2.004 (75 € actualizados, por hijo).

Partiendo de las previsiones establecidas voluntariamente por los progenitores, y teniendo en cuenta que D. Luis Pablo desde el 12 de Noviembre de 2.008 hasta Septiembre de 2.009 ha permanecido en situación de desempleo, según afirma y resulta de su informe de vida laboral, y del contrato de trabajo aportado a las actuaciones (folio 97) y que, conforme reconocieron ambos progenitores, la cuantía de los alimentos que se venía abonando era de 390 €/mes, habiendo reconocido la madre en el juicio que el padre, a excepción del mes de Septiembre y algunos gastos extraordinarios, había cumplido con la obligación de alimentos, no cabe considerar que la pensión de alimentos fuera otra que la aceptada por las partes de 390 €.

Fijada por la Sentencia recurrida la pensión de alimentos, en 200 € para cada hijo, 400 €/mensuales con la actualización anual correspondiente conforme al IPC sin distinción de supuestos, y sin perjuicio de que proceda su modificación, si las circunstancias se alterasen sustancialmente de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil ; procede examinar si la cuantía de los alimentos fijada es proporcionalmente adecuada a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta cuales eran las circunstancias existentes en el momento en que se fijo la pensión de alimentos que ahora se pretende modificar.

Cuando se dicta la Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de Septiembre de 2.005 , en la que se fija la cantidad de 185 €/mes por hijo, D. Luis Pablo tenia unos ingresos medios de 1.040 €, y D.ª Concepción , según resulta de la Sentencia de primera Instancia de fecha 25 de Febrero de 2.005 , una retribución mensual de 890,48 €.

Según la documentación obrante en autos D.ª Concepción , que desde el año 2.007 trabaja como dependienta para la empresa Dang-Dang S.A., tuvo durante el año 2.009 unos ingresos íntegros de 12.235 €, según certificado de la empresa, cantidad de la que deducidos los gastos descontados (753,55 €), resulta que tuvo unos ingresos mensuales medios de 956,82 € (incluidas prorrateadas las pagas extraordinarias), D. Luis Pablo tiene unos ingresos mensuales de 963,38 € (folio 96).

De los datos expuestos resulta que Dª Concepción , en el año 2.009 (en el que durante 4 meses tuvo una jornada laboral más reducida que la actual) tuvo unos ingresos de unos 60 € mensuales superiores a los que tenía cuando se fijó una pensión de alimentos con cargo a D. Luis Pablo de 185 €/mensuales, y D. Luis Pablo tiene unos ingresos inferiores en 80 € a los tenidos en cuenta para fijar aquella pensión.

Si se fijó una pensión de alimentos a cargo de D. Luis Pablo de 185 €/mensuales por hijo, cuando tenía unos 80 € mensuales más de ingresos que los que tiene ahora, y D.ª Concepción , entonces, tenía unos 100 € mensuales menos de ingresos que los que tiene ahora (en el año 2009, durante cuatro meses, de Junio a Septiembre, en lugar de las 22,5 horas/mes que venía trabajando tuvo reducción de jornada a 19,5/horas; volviendo a su jornada habitual de 22,5 horas/mes a partir de Octubre de 2009), aún cuando D.ª Concepción tenga actualmente que abonar los gastos de alquiler de la vivienda donde reside (430 €/mensuales) pues entonces vivía en una casa de los padres del actor, D. Luis Pablo sigue viviendo, como entonces, en casa de sus padres; la pensión de alimentos fijada por la Sentencia recurrida, que incrementa la pensión fijada en el año 2.005 en 15 € por hijo, (5 € por hijo más de los que venía abonando D. Luis Pablo a Concepción , durante la tramitación de este litigio en primera instancia, 390 €), se ha de considerar una cantidad adecuada para las nuevas circunstancias concurrentes, partiendo de la pensión de alimentos fijada para las anteriores circunstancias

CUARTO: No obstante la integra desestimación del recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones debatidas, todas directamente relacionadas con el interés de los menores.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por Dª Concepción contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2010 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos . No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la D.A.15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.