Sentencia Civil Nº 28/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 411/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00028/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09219 41 1 2008 0101022

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000271 /2008

RECURRENTE : Benita

Procurador/a : ELENA COBO DE GUZMAN PISON

Letrado/a : FERNANDO GOMEZ MENCHACA

RECURRIDO/A : AXA WINTERTHUR

Procurador/a : MARIA LUISA YELA RUIZ

Letrado/a : JOSE MARIA BERNEDO FERNANDEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 28.

En Burgos, a veintisiete de enero de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 411 de 2.010, dimanante del juicio ordinario nº 271/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos), sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 30 de julio de 2.010 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, Dª Benita , representada por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Fernando Gómez Menchaca; y, como demandada-apelada, la mercantil "AXA WINTERTHUR SEGUROS" , representada por la Procuradora Dª María Luisa Yela Ruiz y defendida por el Letrado D. José María Bernedo Fernández. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "En virtud de todo cuanto antecede, se desestima íntegramente la demanda presentada por la representación de Benita , sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 18 de enero pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. La cuestión que se plantea en la presente litis en la que se reclama con base a un seguro de vida vinculado a un préstamo hipotecario es la de si el tomador del seguro infringió el deber de declaración al responder al cuestionario de salud, y si la infracción debe dar lugar a la pérdida del derecho a la indemnización, que en este caso es para sus herederos la de recibir la amortización del préstamo hipotecario en la cantidad pactada.

Segundo. La sentencia de instancia desestima la demanda porque el tomador del seguro respondió negativamente a la pregunta que consta en la solicitud de adhesión al seguro colectivo de amortización de préstamo ¿Ha padecido o padece enfermedad o limitación física?

Es un hecho que el tomador del seguro, tras sufrir un hipernefroma de riñón derecho (cáncer de riñón) en el año 2001, y suscribir la solicitud de seguro el 14 de agosto de 2004, fue diagnosticado de otro hiperneforma sobre el otro riñón en el mes de abril de 2005, el cual le fue extirpado el 28 de noviembre de 2005, falleciendo a consecuencia de la falta de los dos riñones el 19 de mayo de 2007. Por tanto la parte demandada acusa al tomador del seguro de ocultación de la enfermedad y posterior pérdida del riñón derecho, lo que merece el calificativo de dolo o culpa grave del asegurado, que conlleva la pérdida del derecho a la indemnización conforme a los artículos 10 y 89 de la Ley del Contrato de Seguro .

Este es el planteamiento que la parte demandada hace en la contestación a la demanda, la de que la falta de veracidad en la redacción del cuestionario merece el calificativo de dolo o culpa grave, con aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el deber de veracidad del artículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro . Sin embargo la sentencia no entra a valorar el carácter doloso de la ocultación, sino que se limita a constatar la falta de veracidad y la relación de casualidad entre la dolencia que se ocultó y el fallecimiento, desestimando con ello la demanda.

La diferencia entre uno y otro planteamiento se observa al leer el fundamento de derecho tercero de la sentencia:

La demandada señala que el asegurado incumplió gravemente su obligación de actuar conforme a la buena fe en la declaración del riesgo, formulando reserva sobre el hecho de que había padecido un tumor en un riñón y la extirpación del mismo. La representación de AXA afirma que esto supone un comportamiento doloso en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley del Contrato de Seguro , lo que le permite impugnar el contrato. Por cuanto la demandada pretende su total absolución, debe entenderse que AXA pretende la rescisión del contrato, con base en la declaración de salud.

Procede atender a lo interesado por la demandada. El asegurado omitió indicar en la solicitud de adhesión al seguro que había padecido un hipernefroma y la pérdida de un riñón. La omisión de la información clínica producida tuvo influencia en la causación del fallecimiento de Pedro Antonio , como ahora se expondrá (ninguna referencia al dolo o culpa grave como fundamento de la desestimación de la demanda).

Tercero. Al no fundar la sentencia la desestimación de la demanda en la actuación dolosa del tomador del seguro, sino solo en la falta de veracidad en la redacción del cuestionario, se olvida de cual es el fundamento de la pérdida del derecho a la indemnización en caso de incumplimiento del deber de veracidad. Ello salvo que entendamos que toda falta de veracidad, aun la realizada de forma inconsciente, conlleva que el asegurador quede liberado del pago de la prestación.

La Ley del Contrato de Seguro, Ley 50/1980 supuso en materia del deber de declaración del asegurado una regulación distinta a la que hasta entonces hacía el artículo 381 del Código de Comercio . El artículo 381 establecía la nulidad del contrato de seguro por la inexacta declaración del asegurado, aun hecha de buena fe, que pueda influir en la estimación de los riesgos. En las mismas circunstancias, sin embargo, el artículo 10 LCS solo exonera al asegurador del pago de la prestación si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro. Y el artículo 89 de la misma Ley , de aplicación preferente para los seguros de vida, aunque se remita casi en todo al artículo 10 , solo habla de dolo del tomador del seguro, aunque la doctrina entienda que deba incluirse también el supuesto de culpa grave. Por lo tanto, la falta de veracidad, si se produce de buena fe, no exonera a la compañía de seguros del pago de la indemnización. Razones de protección al asegurado motivaron la nueva regulación, para defenderlo de las nuevas formas de contratación en las que la compañías de seguros imponían su voluntad, tanto en el contenido de las pólizas mediante al recurso a contratos de adhesión, como en la propia libertad para contratar en el caso de los contratos vinculados. Este cambio de regulación también se dejó sentir en la obligación que el artículo 10 impone al asegurador de someter al tomador del seguro a un cuestionario de las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo. Y la reforma llevada a cabo por la Ley 21/1990 fue más allá en la protección del asegurado al añadir un tercer párrafo al artículo 10 que terminaba exonerando del deber de veracidad si el asegurado no somete al tomador del seguro el cuestionario, o cuando aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

Una recta inteligencia del artículo 10 LCS obliga a poner en contacto la respuesta al cuestionario del asegurador con la obligación de veracidad del asegurado, pero no a calificar como conducta dolosa toda infracción del deber de veracidad. Que ello no es así, además de la alusión al dolo o a la culpa grave, se demuestra porque no todo incumplimiento del deber de veracidad conlleva la posibilidad de que la compañía de seguros rescinda el contrato, si la compañía es consciente de la inexactitud antes de la producción del siniestro, o la liberación del pago de la prestación si el siniestro ya se ha producido. En estos casos el artículo 10 LCS establece una primera consecuencia para la infracción del deber de veracidad, que es la reducción de la prestación en la misma proporción en la que se hubiese aumentado la prima si el asegurador hubiese conocido la verdadera entidad del riesgo. Solo si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro, dice el artículo 10 , quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.

Cuarto. Tampoco la jurisprudencia ha calificado siempre como constitutivas de dolo o culpa grave algunas respuestas inveraces al cuestionario, algunas de las cuales pueden ser similares a la que aquí se ha producido. Circunstancias tales como la antigüedad de la enfermedad, la poca o nula influencia en el resultado, la falta de concreción de las preguntas, pueden hacer que la falta de veracidad no merezca el calificativo de dolosa.

La STS de 3 de octubre de 2003 no considera dolosa la respuesta negativa a la pregunta sobre si se ha padecido alguna enfermedad grave o limitación física, a pesar de que el asegurado había sufrido diabetes, porque la diabetes no se considera una enfermedad grave y porque el asegurado falleció por una cardiopatía.

La STS de 12 de abril de 2004 tampoco consideró dolosa la ocultación por la asegurada de que había padecido un cáncer de estómago, siendo así que en la fecha de contratación del seguro ya se encontraba curada de esta enfermedad, falleciendo posteriormente de un cáncer de ovarios.

Por el contrario la STS de 23 de noviembre de 2005 considera dolosa la ocultación de una enfermedad antigua cuando en el cuestionario se pregunta precisamente por esa enfermedad. " No cabe duda -se dice- de que en el «cuestionario» del que se habla, debió hacerse figurar la referida crisis pues se le pregunta al asegurado directamente sobre ella, y es aún más exigible si en la póliza se duplica el capital asegurado a pagar si no sufre el asegurado una enfermedad de ésta clase en determinado período desde su suscripción".

La STS de 15 de julio de 2005 no consideró dolosa la ocultación de haber padecido una enfermedad hepática porque en la fecha de la contratación del seguro "su función hepática era normal, y en tal sentido se manifiesta el resultado de las analíticas que se le efectuaron, su actividad era normal y no tenía prescrito tratamiento médico específico alguno", y ello a pesar de que el fallecimiento tuvo lugar como resultado imprevisible de la dolencia anterior.

La STS de 15 de diciembre de 2005 no considera dolosa la respuesta negativa a la pregunta ¿tiene alguna alteración física o funcional? a pesar de que en la fecha de la contratación del seguro hacía 18 meses que el asegurado había sido tratado de cirrosis, con ingreso hospitalario, y de que falleció diez años después "por descompensación de su cirrosis hepática, con hemorragias digestivas por varices esofágicas y erosiones gástricas".

La STS de 8 de noviembre de 2007 es particularmente aplicable porque el asegurado oculta una lesión de fractura de rodilla en una pierna afectada de poliomielitis, resultando posteriormente incapacitado por la falta de uso de las dos piernas a consecuencia de una nueva fractura en la pierna sana. En este caso se tuvo en cuenta la evidencia de la poliomielitis que no pudo pasar desapercibida para el agente que intervino en la contratación.

Finalmente la STS de 31 de diciembre de 2003 , en un supuesto en que fue el agente el que rellenó el cuestionario respondiendo el asegurado negativamente a todas las preguntas, no se consideró dolosa la ocultación de unos dolores lumbares consecutivos de una espondilititis anquilosante, que fue la que determinó la incapacidad de la asegurada. Se dice en esta sentencia algo que también puede ser de aplicación a este supuesto, que "no debe dejar de señalarse por último, como atinadamente hace también la sentencia recurrida, la propia vaguedad del cuestionario, pues no sólo es excepcional que una persona mayor de cuarenta años «no haya padecido enfermedad alguna ni tan siquiera un simple dolor de cabeza», según razona el tribunal sentenciador, sino que, además, la colocación en pie de igualdad, dentro de una misma pregunta, del simple «exceso de trabajo» con la meningitis (pregunta 15), de los meros «dolores de cabeza» con la «hipertensión, varices o cualquier otra enfermedad del corazón o de los vasos sanguíneos» (pregunta 15), de la «tos persistente» con la tuberculosis (pregunta 16), de cualquier padecimiento «de los huesos» o un simple lumbago con la poliomelitis (pregunta 18) o, en fin, de las «fiebres, gripe grave o anginas graves» con la malaria (pregunta 19), es en sí misma reveladora de una falta de buen sentido en la preparación de los cuestionarios destinados a planes de jubilación o de la poca importancia que la propia aseguradora concedía a tales cuestionarios rebajándolos a un mero formulismo".

Cuarto. En el supuesto de autos es evidente la influencia que en la producción del siniestro tuvo la enfermedad sufrida antes de la contratación de la póliza, si bien no porque se tratara también de un cáncer de riñón, recogiendo la sentencia la opinión de los peritos de que al aparición de un segundo tumor en el otro riñón no tuvo ninguna conexión causal con el primero, sino por cuanto que la extirpación del segundo riñón suponía la pérdida del único riñón que quedaba. Se trataba por eso de haber informado al asegurador de la pérdida de un órgano, cuestión esta no recogida en el cuestionario, más que sobre enfermedad o limitación física, que eran los extremos de la pregunta.

Se ha destacado también la propia vaguedad del cuestionario. En este sentido la respuesta negativa a una pregunta como la de si se ha padecido a lo largo de la vida alguna enfermedad o limitación física supondría siempre la infracción del deber de veracidad, pues cualquiera hubiera debido responder afirmativamente. Ciertamente, poniendo en relación el cuestionario con la redacción del artículo 10 , la pregunta en cuestión debe referirse a enfermedades o limitaciones que puedan influir en la valoración del riesgo. Ahí es donde puede apreciarse la buena o mala fe del asegurado, si a pesar de ser consciente de su limitación y de que la misma influye en la valoración del riesgo, la oculta precisamente por eso. Ahora bien, en este caso no se aprecia malicia en la reserva u ocultación.

En primer lugar, la buena o la mala fe dependen del grado de previsibilidad para el asegurado de que un episodio de la misma naturaleza pueda repetirse. Y la previsibilidad también está en función del riesgo asegurado, que en este caso es la muerte. Centrándonos en el caso que nos ocupa, lo que el asegurado, curado de un cáncer, podía haber previsto son dos cosas: una la producción de un nuevo cáncer, la segunda la recidiva de un cáncer de riñón, y que en ambos casos se pudiera producir un resultado de muerte. El primer resultado (cáncer) podía considerarse más previsible que el segundo (cáncer de riñón), pero este último influía mucho más en la producción del riesgo que el primero. En efecto, las posibilidades de que el asegurado sufriera un nuevo cáncer de riñón eran escasas comparadas con la posibilidad de sufrir un nuevo tipo de cáncer, teniendo en cuenta lo informado por los peritos de que la aparición de un segundo tumor en el otro riñón no tuvo ninguna conexión causal con el primero. Sin embargo, las posibilidades de curación de un nuevo cáncer de riñón eran escasas comparadas con las posibilidades de superar otro en cualquier otra parte del cuerpo. Por lo tanto, desde el punto de vista de la valoración del riesgo lo que debe determinar la buena o mala fe del asegurado es la previsión de sufrir un nuevo cáncer de riñón, y ello en el período de amortización del préstamo hipotecario. El doctor don Urbano ha informado que el cáncer de riñón representa el 2% de las neoplasias malignas, por lo que representa un pequeño porcentaje de todos los tumores, sin que parezca que esta proporción aumente por el hecho de haber sufrido un cáncer anterior en el mismo órgano. De acuerdo con ello el asegurado no podía representarse en el momento de la contratación de la póliza más que una mera probabilidad de sufrir una recidiva del cáncer anterior, lo que no basta para declarar su mala fe, lo que exigiría un grado de previsibilidad mayor.

La buena o la mala fe también pueden valorarse a la vista de los términos del cuestionario. Esto es así porque si la mala fe se predica de la respuesta que se da a las preguntas del cuestionario no es lo mismo una pregunta concreta que no admite más que una respuesta, que una pregunta vaga o general, ni es lo mismo una pregunta general con varias respuestas posibles, que una pregunta general con una sola respuesta, ni es lo mismo que la respuesta obre de propia mano del asegurado, a que la respuesta consista en una cruz puesta sobre una casilla posiblemente por el agente del asegurador que redacta el documento. En este caso la pregunta que se hace es genérica, y la respuesta consiste en un sí o un no. No se pregunta por enfermedades o limitaciones concretas que puedan influir en la valoración del riesgo, sino por cualquier enfermedad o limitación en general, y la respuesta es una cruz que posiblemente puso el agente. Todo lo cual abunda en la falta de la necesaria mala fe para apreciar el dolo o la culpa grave en la respuesta al cuestionario.

Quinto. Se ha discutido la forma en la que debe estimarse la demanda. El seguro es un seguro de amortización de préstamo hipotecario, lógicamente del capital pendiente al fallecimiento del asegurado. Sin embargo, al negarse la compañía de seguros a pagar el capital pendiente, los herederos del asegurado han seguido haciendo frente a los pagos. Luego debe diferenciarse en la condena que cabe hacer de la compañía de seguros dos pronunciamientos: en primer lugar la cantidad pendiente de amortizar al día de la fecha porque no tiene sentido abonar a Caja Burgos el capital de un préstamo que ya está pagado; esta cantidad debe abonarse a Caja Burgos como beneficiario del capital del préstamo pendiente de amortizar. En segundo lugar la condena a pagar el remanente, que es el remanente del capital asegurado menos la amortización del préstamo. Sus beneficiarios son los herederos del asegurado, porque la solicitud del seguro era clara a la hora de establecer el pago de ese remanente a un beneficiario que no fuera Caja Burgos. Aunque la mención al beneficiario se dejó en blanco en la solicitud, beneficiarios son los herederos del asegurado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 84 LCS para el caso de la falta de designación. Y los intereses del artículo 20 LCS son para estos beneficiarios por la cantidad del remanente que reciban. No ha lugar a devengo de intereses por la cantidad pendiente de pago a Caja Burgos, porque con independencia del derecho de Caja Burgos a recibir los intereses, tendría que ser esta última la que los reclamase.

Sexto. Al estimarse la demanda en una forma distinta a como se pedía en el suplico no ha lugar a imponer las costas, ni las de instancia ni las del recurso, conforme a los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan Carlos Yela Ruiz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Miranda de Ebro en los autos de juicio ordinario 271/2008, con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima la demanda formulada por doña Benita contra AXA Winterthur a la que se condena a abonar la cantidad pendiente de amortización del préstamo hipotecario suscrito por don Pedro Antonio , cantidad que se hará efectiva directamente a Caja Burgos. Y se condena a la misma demandada a abonar a los herederos de don Pedro Antonio el remanente de los 68.000 € una vez descontada la cantidad pagada a Caja Burgos por el concepto anterior, más los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha del fallecimiento de don Pedro Antonio hasta su completo pago. No se hace imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.